Muitos têm sido os questionamentos de entidades beneficentes sobre as cassações de certificados por atos do Ministro da Previdência, ocorridas antes da publicação da MP 446/2008 e da Lei 12.101/2009 (nova lei da filantropia).

Primeiramente, cumpre esclarecer que os certificados cassados em razão de recurso administrativo de decisões do CNAS, anteriores à MP 446/2008 não estão abrangidos pelo disposto no artigo 37 da MP 446/2008. Entendemos que somente estão prejudicadas as representações não julgadas até a data da publicação da referida MP.

Então como fica a situação das entidades (e são muitas) que perderam o certificado por ato do Sr. Ministro de Estado da Previdência Social? Temos visto muitas entidades ajuizando mandados de segurança no Superior Tribunal de Justiça alegando que têm direito adquirido ao certificado.

A tese é boa, todavia, já foi rechaçada no próprio STJ, que em 19/06/2008 editou súmula, verbete número 352, com o seguinte teor: “A obtenção ou a renovação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (Cebas) não exime a entidade do cumprimento dos requisitos legais supervenientes”. No mesmo sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal.

Há entendimentos judiciais que a cassação do Cebas abre o prazo para autuação do período (triênio), prazo este de cinco anos, contados, portanto, do ato do Ministro de Estado da Previdência Social e não da ocorrência do fato gerador (artigo 150 do Código Tributário Nacional) ou do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (artigo 173 do Código Tributário Nacional).  Esta questão não é pacífica, pois há que entendimentos que, passados cinco anos do primeiro dia seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, decai o direito de lançar.

Mas abstraindo-se a questão da decadência, o que se fazer nos casos em que o CEBAS foi cassado por ato do Ministro de Estado da Previdência Social para não se quebrar a continuidade dos certificados?

Antes de mais nada, o pedido de renovação de certificado cassado por ato do Ministro de Estado da Previdência Social sempre recebido no CNAS como pedido de concessão originário, ficando a Entidade Beneficente de Assistência Social a descoberto no triênio.

Primeiramente, a decisão do Ministro de Estado da Previdência Social é inconstitucional (e não se trata de alegar inconstitucionalidade de lei ordinária tratar de imunidade, pois esta tese é praticamente perdida no Supremo Tribunal Federal).

Quanto ao mérito, normalmente o ato do Ministro de Estado da Previdência Social está baseado em irregularidade formal ou ato arbitrário do auditor fiscal que não considerou gratuidade despesa que é gratuidade. Mas como o ato que cancela do CEBAS não passa de um “carimbo” pronto no qual só é alterado o número do processo e o nome da Entidade, cremos que nada é lido, apenas há chancela do entendimento do auditor fiscal que recorre. Justamente aí reside o ponto que pode ser questionado.

Não se trata de questionar a questão da possibilidade de regulamentar o artigo 195, parágrafo 7º, da Constituição Federal por meio de lei ordinária, ou seja, a velha tese da lei ordinária versus lei complementar (tese que perdeu força e que provavelmente o Supremo Tribunal Federal irá rechaçar), mas sim de questionar pontos fundamentais sobre critérios para cassação do CEBAS.

Entendemos que toda entidade que perdeu seu CEBAS por ato do Ministro de Estado da Previdência Social pode questionar este ato. Não com base no “direito adquirido” ou alegando inconstitucionalidade da regulamentação da matéria por lei ordinária, pois estas teses não resolvem as questões, mas com fundamento em fatos e direitos peculiares às entidades beneficentes, procurando mostrar ilegalidade na desconsideração de despesas ou acréscimo de receitas, bem como na inconstitucionalidade do ato em si.

Este espaço não é o mais adequado para expor a tese da inconstitucionalidade e todas as outras que se referem à ilegalidade da cassação de CEBAS por ato do Ministro de Estado da Previdência Social, mas com certeza o ato é inconstitucional e também pode ser ilegal, cabendo às entidades prejudicadas buscar o Judiciário para resolver o problema, já que o Fisco certamente lançará as contribuições sociais do período.