O objetivo do presente é chamar a atenção para algumas questões que consideramos importantíssimas em termos de Filantropia e imunidade das entidades beneficentes de assistência social de educação, pois desde 1988 foram editadas leis, decretos, portarias, resoluções, entre outros. Porém, esta legislação não respeita o conceito de entidade beneficente de assistência social previsto no artigo 195, 7º, da Constituição Federal.

Primeiramente queremos deixar claro duas premissas: (i) somos favoráveis a que somente entidades beneficentes de educação possam ser classificadas no conceito de entidade beneficente constante do artigo 195, §7º, da Constituição Federal, considerando como tais as que efetivamente prestam serviços gratuitos aos necessitados, em qualquer percentual, mesmo mesclando com serviços onerosos aos afortunados, e desde que não haja distribuição de patrimônio ou lucro aos associados; e (ii) o direito de não pagar impostos (art. 150, VI, C, da Constituição Federal) e o direito de não pagar contribuições de seguridade social (art. 195, §7º, da Constituição Federal) são imunidades, conforme já está pacificado pelo Supremo Tribunal Federal.

Partindo dessa premissa, podemos afirmar com segurança que nem todos os dispositivos que constavam do artigo 55 da Lei 8.212, do Decreto 2.536, da Resolução 177/2000 do CNAS, e os atuais requisitos previstos nas Leis 11.096 e 12.101, bem como do decreto 7.237 são válidos.

Veja-se que a novel legislação trouxe modificações nos requisitos para a concessão do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, que é o reconhecimento administrativo da qualidade de entidade beneficente para os fins da Lei 12.101.

Porém, foram mantidas normas jurídicas que, ao nosso ver, transbordam o conceito de Entidade beneficente de assistência social, notadamente a gratuidade em percentual de 20% do faturamento1  da instituição e as normas que obrigam número mínimo de bolsas integrais na proporção de um aluno para cada nove estudantes pagos.

Em síntese, o que ocorre hoje com as instituições de ensino é o condicionamento da fruição de uma imunidade ao pagamento desta mesma imunidade, ou, no mínimo, o direcionamento de recursos da entidade privada, o que é absolutamente inconstitucional.

E aqui está se tratando da inconstitucionalidade material dos dispositivos e não formal, visto que, mesmo que no nosso entendimento pessoal os requisitos para reconhecimento da qualidade de entidade imune somente possam ser veiculados por lei complementar, na prática há posição firme do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e de outros Tribunais Regionais Federais em sentido contrário, e decisões do Supremo Tribunal Federal defendendo de que tais requisitos podem ser veiculados por lei ordinária.

Abordando já esta questão do espaço do legislador para regulamentar a imunidade prevista no artigo 195, §7º, da Constituição Federal, entendemos que as condições de funcionamento das entidades, bem como a previsão de certificações periódicas são constitucionais, porém, não se pode exigir, para a expedição do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, requisitos inconstitucionais, tais como a aplicação de percentual de gratuidade de 20%, calculados conforme prevêem as Leis 12.101 e 11.096 ou como previa o Decreto 2.536. Ainda, entendemos que padecem de vício de inconstitucionalidade exigências outras constantes da legislação atual, tais como: necessidade de apresentação de parecer de auditor, necessidade de apresentação de certidão negativa de débitos, cassação da imunidade por descumprimento de obrigação tributária acessória, entre outros.

Finalizando, advogamos que as entidades educacionais que tiverem indeferidos seus pedidos de renovação ou concessão originária do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social com base no descumprimento dos requisitos dos artigos 10, §1º e 11, inciso I, ambos da Lei 11.096, de 13 de janeiro de 2005; do artigo artigo 3º, inciso VI, do Decreto nº 2.536, de 06 de abril de 1998; dos artigos 13, e 29, III, VI, VII e VIII, da Lei 12.101, de 27 de novembro de 2009, podem questionar estes indeferimentos com sucesso perante o Poder Judiciário, até porque, em se perdendo o direito de não recolher as contribuições de seguridade social, quem perde é a sociedade, pois certamente o custo do pagamento de tais tributos será repassado a todos os alunos e talvez a instituição deixe de oferecer bolsas antes oferecidas aos alunos carentes.

1Instituições de Ensino Superior que não aderiram ao Pró-uni têm a regra equivalente à prevista no decreto 2.536, aplicável aos anos anteriores a 2009: aplicação anual, em gratuidade, de pelo menos 20% (vinte por cento) da receita bruta proveniente da venda de serviços, acrescida da receita decorrente de aplicações financeiras, de locação de bens, de venda de bens não integrantes do ativo imobilizado e de doações particulares.
Instituições de Ensino Superior que aderiram ao Pró-uni têm a regra equivalente à prevista na Lei 12.101: aplicação anual, em gratuidade, de pelo menos 20% (vinte por cento) de sua receita anual efetivamente recebida nos termos da Lei nº 9.870(lei das mensalidades escolares).

O Juízo Federal julgou a ação civil pública nº 5001429-38.2010.404.7106/RS, movida pelo Conselho Regional de Medicina do Rio Grande do Sul contra a Fundação Hospital de Caridade de Quaraí e os médicos uruguaios contratados e também a ação ordinária nº 5000574-25.2011.404.7106/RS, movida pela Santa Casa de Misericórdia de Santana do Livramento contra o CREMERS.

Em ambas as ações foi declarado o direito de os Hospitais contratarem médicos uruguaios sem a revalidação de diploma. Eis o resumo das decisões, respectivamente:

Atuaram na condução do processo os Advogados Jacimar Luciano Valar (especialista em Direito Internacional) e Fabio Adriano Stürmer Kinsel (especialista em Direito Tributário).

Antes de abordarmos a questão dos descontos em mensalidades escolares, cumpre esclarecer que a fixação de mensalidades escolares é matéria regulamentada em lei, de forma que não fica ao livre arbítrio da entidade educacional.

Sob este aspecto, cumpre salientar que desde 1941 há ingerência estatal no setor, quando foi publicado o decreto-lei 3.200, que previa descontos obrigatórios[1] para pais que tivessem mais de um filho na mesma escola.

Atualmente, as fixação das mensalidades escolares obedece ao disposto na Lei 9.870, de 23.11.1999(DOU 24.11.1999).

Nos termos da referida lei, o valor das anuidades ou das semestralidades escolares deverá ter como base a última parcela da anuidade ou da semestralidade legalmente fixada no ano anterior, multiplicada pelo número de parcelas do período letivo, com o acréscimo do valor dos custos[2].

Em razão da necessidade de demonstração de planilha de custos para fixação das mensalidades escolares, se entende que, ao conceder desconto, a instituição escolar tem o dever de justificar, pois o desconto concedido para um aluno impacta no preço praticado aos demais alunos da mesma instituição. Além disso, a concessão de descontos sem critérios objetivos pode trazer como prejuízo direto, além da falta de credibilidade da planilha de custos, um pleito de extensão do desconto para os que não foram contemplados com o mesmo.

Mas o maior motivo para a vedação de concessão de descontos sem critérios objetivos que comprovem a viabilidade financeira é a previsão contida nos artigos 14, I, do Código Tributário Nacional[3], e 29, V, da Lei 12.101[4].

Como consta do título, o presente estudo se aplica para entidades sem fins econômicos e entidades beneficentes de assistência social, certificadas nos termos da Lei 12.101. Juridicamente, uma associação sem fins econômicos tem reconhecida sua imunidade aos impostos e sua isenção[5] às contribuições sociais.

Tanto a imunidade quanto a isenção estão atreladas ao cumprimento de vários requisitos, dentre os quais a vedação de distribuição de patrimônio, a qualquer título.

Analisando-se a questão posta, que é a concessão de descontos em mensalidades escolares, tem-se que é possível a concessão de descontos, desde que justificados, por critérios objetivos que demonstrem vantagem econômica-financeira para a escola, pois do contrário poder-se-á interpretar a concessão do desconto como uma forma de “abrir mão do patrimônio”, atitude tecnicamente denominada distribuição de patrimônio, o que é vedado pelo ordenamento jurídico para entidades beneficentes imunes e afrontaria o artigo 14 do Código Tributário Nacional e 29 da Lei 12.101.

Portanto, sob este o ponto de vista jurídico, a concessão de descontos pode ocorrer, desde que seja embasada em critérios objetivos, tais como a pontualidade, matrícula de mais de um aluno da mesma família e desde que a vantagem financeira esteja demonstrada na planilha de custos da escola.

Fabio Adriano Stürmer Kinsel

Advogado  – Especialista em Direito Tributário

OAB/RS 37.925

Parágrafo único.  Para gozar dessas reduções, demonstrará o interessado que dois ou mais filhos seus estão sujeitos ao pagamento das citadas taxas, no mesmo estabelecimento.

[2] § 3º  Poderá ser acrescido ao valor total anual de que trata o § 1º montante proporcional à variação de custos a título de pessoal e de custeio, comprovado mediante apresentação de planilha de custo, mesmo quando essa variação resulte da introdução de aprimoramentos no processo didático-pedagógico.

[3] Art. 14.  O disposto na alínea “c” do inciso IV do art. 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas:

I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título;

[4] Art. 29.  A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos:

………………………………………………………..

V – não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto;

[5] O termo isenção está previsto na lei, embora tecnicamente se trate de uma imunidade.

Para que os gestores públicos possam prestar contas de forma correta e sem receios, devem estar bem informados sobre os fatos e atos de suas administrações, pois os resultados ineficientes ou fracassos na gestão têm, na maioria das vezes, como responsáveis, as falhas no controle.  Assim, o sucesso de uma administração pública repousa na eficiência e eficácia de uma assessoria técnica.

Os problemas enfrentados pelos administradores para implantar um bom controle são a falta de apoio, estrutura e conhecimento da função por parte dos servidores. Essa situação tende a mudar a partir do momento em que o administrador público envolve-se com a qualidade do serviço público e compreende que a controladoria pode auxiliar a gestão a atingir seus objetivos.

O controle pode ser feito pela sociedade em geral, pela própria Administração, pelo Poder Legislativo, pelo Ministério Público e pelos Tribunais de Contas.

O Controle Interno ou preventivo desempenha papel de extrema relevância na Administração Pública, principalmente, pela orientação e vigilância em relação às ações dos gestores, visando assegurar eficiente arrecadação das receitas e adequado emprego dos recursos públicos.

Em algumas situações, o Controle Interno é visto erroneamente como mera auditoria. A auditoria age de forma esporádica e é mais usual na área privada. Já a controladoria, além de ser atividade permanente, conta com a vantagem de oferecer alternativas de melhoria na atuação de cada setor da Administração Pública, visando a qualidade, transparência e, sobretudo, a probidade administrativa.

Segundo o artigo 74 da Constituição Federal, cada Poder terá um Sistema de Controle Interno, e seus responsáveis, ao tomarem conhecimento de alguma irregularidade deverão dar ciência ao Tribunal de Contas, sob pena de serem responsabilizados solidariamente pela omissão na prestação de informações. Uma das principais importâncias do Controle Interno é exatamente estar muito próxima da realidade do órgão público.

Já o Controle Externo, previsto no artigo 71 da Constituição Federal, tem poderes para determinar correções impositivamente, orientando seu jurisdicionado e induzindo-o a uma alteração de atitude, mas não tem condições de atender as particularidades daquele ente.

Ao contrário do que se imagina, a precaução com o equilíbrio das contas públicas não se trata de inovação trazida pela Lei de Responsabilidade Fiscal. A Lei n.4.320, de 1964, já consignava essa obrigatoriedade em seu artigo 75.

O papel do profissional que integra o Sistema de Controle Interno é contribuir para o bem comum, representar o órgão com responsabilidade e sugerir procedimentos viáveis para a Administração Pública.

Nos dias atuais, os agentes que exercem atividades na Administração Pública não têm, como regra, formação técnica específica. Por isso,  grande parte dos agentes públicos que executam atividades em órgãos da administração são políticos e não técnicos. Isso, entretanto, não lhes retira a obrigação de conduzir as suas ações em conformidade com as especificidades que o cargo exige. Afinal, respondem pessoalmente, nas suas ações e omissões, por crimes contra a Administração Pública, improbidade administrativa, além de estarem sob o Controle dos Tribunais de Contas.

Dessa forma, é fundamental, por parte dos agentes, o conhecimento mínimo das peculiaridades da Administração Pública. E, como medida de segurança, devem cercar-se, sempre, de uma assessoria jurídica competente, pois o serviço de assessoria técnica é fundamental para quem exerce função pública.

Cumpre salientar que os Tribunais de Contas têm reconhecido não apenas da importância como também a responsabilidade da área jurídica.  No passado, não era hábito questionar os pareceres e as recomendações do consultor jurídico. Atualmente, não mais existe “caixa preta” no serviço público e todos devem explicações aos órgãos de controle. Casos de dolo, de erro grave ou de indução a erro têm merecido enfrentamento.

Quando salienta-se a importância do Controle Interno, fala-se de uma atividade obrigatória, a ser entregue a profissionais qualificados e que servirão, em um primeiro plano, como braço de apoio aos Tribunais de Contas, atuando dentro das repartições públicas. Em um segundo plano, mas não menos importante, tal serviço deve ajudar o gestor na garantia da regularidade de seus atos.

Portanto, é fundamental entregar a atividade de controle a  profissionais com conhecimento técnico e com sensibilidade administrativa, pois a demanda é complexa. As questões envolvem ordenamento de despesas, cota de pessoal, prestação de contas, licitações, contratos administrativos, etc. Logo, áreas de conhecimento especializado, não podendo ser tratadas por assessores sem capacitação técnica.

A profissionalização é peça fundamental na melhoria da Administração Pública, trazendo a participação da sociedade, inclusive com recursos financeiros de empresas com forte atividade em responsabilidade social e que esperam dos governos credibilidade, planejamento exeqüível, objetivos claros e, especialmente, que estejam equipados com o monitoramento das atividades para as devidas correções, caso ocorra algum desvio.

É evidente a importância do eficiente Controle Interno nos atos dos gestores públicos, considerando-se a relevância de seu objetivo na avaliação da ação governamental, notadamente no que diz respeito ao cumprimento de metas e execução de orçamentos, bem como a avaliação da gestão dos administradores públicos nos aspectos de economicidade, eficiência e eficácia.

Falar, nos dia de hoje, em Gestão Pública, é compreender que o processo de transformação da sociedade é inevitável e que para gerenciar instituições públicas, é preciso, sim, investir em novas tecnologias, mas é imprescindível investir, também, no capital humano, ou seja, buscar para a ocupação de cargos de gerenciamento público os profissionais de capacitação técnica adequada.

Francisco Colles Aguiar

Advogado

Pós-graduado em Direito Público no IDC

Com a publicação da Emenda Constitucional nº. 45/2004, inseriu-se no mundo jurídico uma discussão a respeito da nova área de atuação da Justiça Laboral, com especial destaque à inclusão da relação entre profissionais liberais e seus clientes.

É inegável que com a Emenda Constitucional nº.45/2004, o constituinte derivado teve a intenção de inovar e expandir a competência da Justiça do Trabalho de relações de emprego, para relações de trabalho. Alterou o critério subjetivo (relação entre empregador e empregado) para o critério objetivo, ou seja, lide originada da relação de trabalho.

Em recente decisão, a 5ª Turma do TST rejeitou a competência da Justiça do Trabalho para julgar ação de profissional da advocacia contra o seu cliente, fundamentando sua decisão no argumento de que, nessas ações, não há propriamente uma relação de trabalho, e sim a prestação de serviços advocatícios, exercida por profissional autônomo diretamente contratado pelo destinatário final do serviço, caracterizando-se típica relação de consumo, regida pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei n°. 8.078/1990).

Não andou bem, ao que parece, a decisão acima mencionada ao entrever relação de consumo entre cliente e advogado, porque tal liame jurídico é regrado por Lei especial, qual seja, o Estatuto da Advocacia que, por si só afasta a incidência da lei consumeirista. A natureza jurídica da obrigação que afeta o causídico e seu constituinte é de meio, e não de resultado, de modo que este viés antológico torna-se incompatível com o CDC.

Dessa forma entendemos que não há relação de consumo nos serviços prestados por advogados, seja por incidência de norma específica, no caso a Lei n°. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), seja por não ser atividade fornecida no mercado de consumo. As prerrogativas e obrigações impostas aos advogados, como a necessidade de manter sua independência em qualquer circunstância e a vedação à captação de causas ou à utilização de agenciador (arts. 31/§1º e 34/III e IV, da Lei 8.906/94), evidenciam natureza incompatível com a atividade de consumo. Tal entendimento também é adotado pela 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.

O fato de serem aplicadas ao contrato de prestação de serviços as regras dispostas no Código Civil, no Código de Defesa do Consumidor ou mesmo em leis especiais atinentes ao profissional liberal não altera a natureza jurídica do pacto, que continua a gerar uma relação de trabalho. Não é, portanto, a fonte de direito material na qual se enquadra o pleito que tem força para estabelecer a competência, mas sim a expressa disposição no Texto Constitucional (art. 114, I, da CF) quanto à constatação da existência de uma relação de trabalho “latu sensu”.

Seguindo este raciocínio, a 7ª Turma do TST entende que a atual competência da Justiça do Trabalho (ampliada pela Emenda Constitucional n°. 45/2004) abrange controvérsias relativas ao pagamento de honorários advocatícios decorrentes da atuação do advogado em juízo, por se tratar de ação relativa a relação de trabalho.

Neste sentido, entendemos que a relação de trabalho pode ser definida como uma relação jurídica de natureza contratual entre trabalhador (sempre pessoa física) e aquele para quem presta serviço (empregador ou tomador de serviços, pessoas físicas ou jurídicas), que tem como objeto o trabalho remunerado em suas mais diferentes formas. Assim, essa relação não se confunde com a relação de consumo, regida pela Lei nº. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), pois na relação de consumo, o objeto não é o trabalho realizado, mas o produto ou serviço consumível, tendo como pólos o fornecedor e o consumidor.

Importante, neste tema, aplicarmos a perfeita redação do art.   114, I, da CF, verbis: “Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:        I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (Incluído pela Emenda Constitucional nº. 45, de 2004 – grifou-se)”.

Nota-se, claramente, que a locução da norma é relação de trabalho, e não vínculo empregatício, o que, por si só, já entremostra que houve dilargação da competência da Justiça do Trabalho.

Dúvidas não restam de que foi intenção das mudanças implementadas na Carta Maior, fazer da Justiça do Trabalho verdadeiramente uma justiça do trabalho e não só do emprego. Fica claro e evidente que a nova competência passou a contemplar a relação do advogado e seu cliente.

Portanto, inafastável se torna a viabilidade do advogado executar seus honorários perante a Justiça do Trabalho, uma vez que não se trata de relação de consumo e, mais ainda, está-se frente a nítida prestação de serviços, encartada na locução “relação de trabalho” grafada no art. 114,I, da Constituição Federal, não sendo possível admitir outra teoria, pois seria incongruente com os preceitos da Carta Maior.

Francisco Colles Aguiar

OAB/RS: 67.405

Nos vários encontros dos quais participamos, ora como palestrantes, ora como ouvintes, percebemos que há profissionais do Direito que empreendem uma verdadeira “cruzada contra as cisões”, os que não impõem limites às cisões e as aconselham.

Entendemos que a questão não se resume à dicotomia do “certo e errado”.

No Direito, e especialmente sobre este tema o que há são oportunidades, escolhas e consequências, que devem ser pesadas para a tomada das decisões para cada entidade.

Desde a promulgação da Lei 12.101, que trata – ou deveria tratar – da regulamentação da imunidade prevista no artigo 195, parágrafo 7º, da Constituição Federal de 1988, muitas dúvidas e questionamentos passaram a fazer parte do dia-a-dia das entidades beneficentes de assistência social, especialmente daquelas que atuam em mais de uma área e as religiosas.

Com a publicação da Lei 12.101 foi revogado o artigo 55 da Lei 8.212, que tratava da imunidade das entidades beneficentes de assistência social às contribuições de seguridade social.

As entidades do terceiro setor, além das alterações da lei 12.101, se viram diante de uma situação peculiar: o objeto da assistência social foi restringido.

Explica-se: conforme a regulamentação antiga (art. 55 da Lei 8.212 e decreto 2.536/98), as entidades beneficentes de assistência social, filantrópicas, religiosas, e as sem fins lucrativos que atuavam em mais de uma das áreas reconhecidas como “assistência social” (saúde, educação e assistência social strito sensu), para o fim de manter ou obter o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (que era um dos requisitos para se pleitear administrativamente o reconhecimento da “isenção” às contribuições de seguridade social) tinham de cumprir os seguintes requisitos:

(i) área de saúde: 60% dos atendimentos pelo SUS, medida por paciente-dia (ofertar a prestação de todos os seus serviços ao SUS no percentual mínimo de sessenta por cento, e comprovar, anualmente, o mesmo percentual em internações realizadas, medida por paciente-dia.); ou

(ii) área de educação e assistência social: aplicar anualmente, em gratuidade, pelo menos vinte por cento da receita bruta proveniente da venda de serviços, acrescida da receita decorrente de aplicações financeiras, de locação de bens, de venda de bens não integrantes do ativo imobilizado e de doações particulares, cujo montante nunca será inferior à isenção de contribuições sociais usufruída.

Pela regulamentação anterior, as entidades mistas (com atuação em mais de uma área), poderiam lançar como gratuidade os seguintes gastos em assistência social: atendimentos gratuitos de saúde, gastos de atendimentos gratuitos de educação e, ainda, gastos de atendimentos gratuitos em ações sociais.

Aqui cumpre salientar que as entidades religiosas, institutos de vida consagrada, mitras, congregações religiosas e igrejas desenvolveram e desenvolvem atividades humanitárias em benefício do próximo. Estas atividades sempre foram reconhecidas como assistência social.

Com a nova regulamentação, todavia, somente são consideradas como assistência social as ações assistenciais, feitas de forma gratuita, continuada e planejada, para os usuários e a quem deles necessitar, sem qualquer discriminação, observada a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993. Em resumo, somente contam como assistência social para os fins da lei 12.101 as atividades cujos projetos podem ser registrados nos Conselhos Municipais de Assistência Social, o que exclui ações humanitárias, trabalhos de pastoral e toda atividade que ajude o próximo mas que não seja certificada pelo COMAS.

Esta situação causou um grande embaraço para entidades religiosas, pois o carisma das pessoas que as compõem levou a um dilema legal: continuar ações de solidariedade social? Como manter estas atividades sem perder a filantropia?

Em vários encontros por todo o país colhemos o testemunho de irmãs de institutos de vida consagrada, irmãos de congregações e irmandades que querem manter atividades de auxílio humanitário, muitas das quais são feitas há mais de cem anos!

Porém, há um risco, que é o entendimento de que uma entidade de assistência social (que tenha no seu estatuto como atividade a assistência social) ao praticar atividades que não se enquadram na política nacional de assistência social, incida em infração legal ou estatutária e possa perder o direito à imunidade.

O Direito é interpretação. Assim, como Advogados diligentes, temos a obrigação de informar que há várias correntes de pensamento sobre o tema, e uma delas é que uma delas defende que entidades beneficentes de assistência social não podem ter outras atividades que não sejam enquadradas na política nacional de assistência social, mesmo que prestadas de forma beneficente em prol do próximo, muito embora não concordemos com esta visão.

A lei 12.101 determina que as entidades que atuam em mais de uma área devem segregar receitas e despesas das três áreas. Aí pergunta-se: como contabilizar os custos de comunidades de religiosas e religiosos que exercem atividades religiosas, pastorais ou de auxílio humanitário que não se enquadrem na Lei Orgânica da Assistência Social? Segregar a contabilidade em quatro áreas? Tentar esconder e informar que estas atividades são assistência social?

Infelizmente neste momento não temos como assegurar quais serão as respostas dos Tribunais para estes questionamentos, quando os processos judiciais que tratam do assunto forem julgados.

Por isso estudamos caso a caso, sem tentar formular uma   “receita padrão” para aplicar a todos os casos. Nestes estudos não está refutada a cisão nem a manutenção das entidades como estão e como sempre o foram.

A questão é: apresentar os riscos e possibilidades.

O patrimônio das entidades mistas e especialmente as religiosas decorre de anos de atividades nos moldes da legislação anterior, portanto, entendemos cabível uma cisão entre atividade religiosa e outras (educação, saúde e assistência social) com a criação de uma nova entidade, com fins específicos e cindindo atividades e o patrimônio correlato.

Uma instituição religiosa tem por característica sua transnacionalidade, manutenção dos religiosos e imunidade incondicionada, isto é: não precisa cumprir o artigo 14 do Código Tributário Nacional, apenas o artigo 150, VI, “c”, da Constituição Federal de 1988, especialmente o parágrafo 4º (a imunidade compreende somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas) e isso significa que pode manter seus membros e remeter valores para o exterior, desde que sejam relacionados às finalidades da Igreja ou Religião vinculados).

Por sua vez, uma entidade beneficente de assistência social tem de atuar em assistência social (educação, saúde e assistência social), não pode remunerar seus membros e tem de aplicar todo resultado de sua atividade no país e na manutenção das atividades.

Assim, em se mantendo uma entidade religiosa com todas as demais áreas de atuação há risco de perda da certificação de que trata a lei 12.101. Claro que entendemos possível e viável um questionamento judicial sobre possível perda de direitos, especialmente para entidades Católicas em razão do Decreto nº 7.107 (decreto que promulgou o acordo entre a República Federativa do Brasil e o Vaticano) que prevê no seu artigo 5º a possibilidade de atividades religiosas e de assistência social com a fruição das imunidades e isenções, mas a pergunta é: a entidade religiosa quer correr este risco? A entidade religiosa Evangélica, Protestante, Luterana, Judáica, e outras têm o mesmo direito?

Em relação à última pergunta pessoalmente entendemos que em razão do princípio da igualdade e do direito de liberdade religiosa, o preceito deveria se aplicar a todas as entidades religiosas. Porém, juridicamente há dois aspectos que não podem ser esquecidos: (i) o acordo internacional foi firmado entre a República Federativa do Brasil e o Estado do Vaticano; e (ii) em termos de igualdade a Jurisprudência nacional, especialmente do Supremo Tribunal Federal, entende que não de pode estender benefícios com base no princípio da igualdade, pois se assim o Judiciário agisse, estaria legislando.

Em resumo: há muitos óbices ao reconhecimento deste direito que é posto às entidades Católicas e um risco enorme de perda da imunidade, mesmo que minorado às entidades Católicas, em razão da redação do artigo 15, que prevê as mesmas condições das entidades filantrópicas.

Aí pergunta-se: porquê não a cisão?

A maioria das respostas é que “há anos, décadas, mais de um século… se faz assim…”.

A questão é: a lei mudou e não há direito adquirido a regime tributário.

Assim, em se analisando a questão sob o prisma da aceitação da cisão, cindir-se-iam todas as atividades da instituição religiosa, mantendo-se (no mínimo), duas pessoas jurídicas: uma voltada a atividades passíveis de enquadramento legal, e esta com personalidade jurídica de associação, certificada, imune e reconhecidamente “isenta”, e outra, com personalidade jurídica organização religiosa nos termos do Código Civil, voltada a atividades religiosas de benemerência.

Por óbvio que a cisão de atividades implica cisão de patrimônio, que é possível e justificável, uma vez que o patrimônio da instituição religiosa foi formado durante anos de atividades mistas e o objetivo é manter as atividades, nos termos da lei.

Enfim, neste breve artigo procuramos lançar luz sobre o tema e, especialmente, retirar o ranço e os preconceitos que temos visto nos diversos congressos que participamos e, ainda, deixar claro que não se trata de uma questão na qual não existem limites à cisão, muito menos vedação expressa da cisão.

O CONSAÚDE, Congresso Estadual das Santas Casas e Hospitais Filantrópicos  do RS e Exposição de Produtos e Serviços de Saúde, é o maior evento do sul do país voltado ao segmento hospitalar filantrópico.

Além do já tradicional stand,  no qual são prestadas informações jurídicas, este ano o sócio Rafael Arruda Brol proferiu palestra sobre o tema assédio moral no ambiente de trabalho – identificação, prevenções e consequências.

A XI edição foi um sucesso, restando parebenizar a Federação das Santas Casas e Hospitais Filantrópicos  do RS.

A ação proposta pelo Sindicado dos Enfermeiros do Estado do Rio Grande do Sul visava que todos os enfermeiros recebessem o adicional.

Na sentença, a Justiça do Trabalho acatou a tese de que somente os enfermeiros que mantém contato permanente com “agentes insalubres”  têm direito ao adicional.

Para o Advogado Rafael Arruda Brol, sócio da Kinsel Advogados e responsável pela defesa, o êxito na demanda passou pela reestruturação do serviço e do espaço físico: “O trabalho conjunto do Jurídico com os responsáveis pela Medicina e Segurança no Trabalho traz benefícios para empregador e empregado. A implantação de rotinas de trabalho é essencial para a melhoria da relação de trabalho. A empresa se assegura de não pagar algo indevido e o empregado fica livre dos riscos à sua saúde.”

O caso ainda pende de julgamento definitivo, mas a expectativa é de que a sentença seja mantida.