Sob este aspecto, cumpre salientar que desde 1941 há ingerência estatal no setor, quando foi publicado o decreto-lei 3.200, que previa descontos obrigatórios[1] para pais que tivessem mais de um filho na mesma escola.

Atualmente, as fixação das mensalidades escolares obedece ao disposto na Lei 9.870, de 23.11.1999(DOU 24.11.1999).

Nos termos da referida lei, o valor das anuidades ou das semestralidades escolares deverá ter como base a última parcela da anuidade ou da semestralidade legalmente fixada no ano anterior, multiplicada pelo número de parcelas do período letivo, com o acréscimo do valor dos custos[2].

Em razão da necessidade de demonstração de planilha de custos para fixação das mensalidades escolares, se entende que, ao conceder desconto, a instituição escolar tem o dever de justificar, pois o desconto concedido para um aluno impacta no preço praticado aos demais alunos da mesma instituição. Além disso, a concessão de descontos sem critérios objetivos pode trazer como prejuízo direto, além da falta de credibilidade da planilha de custos, um pleito de extensão do desconto para os que não foram contemplados com o mesmo.

Mas o maior motivo para a vedação de concessão de descontos sem critérios objetivos que comprovem a viabilidade financeira é a previsão contida nos artigos 14, I, do Código Tributário Nacional[3], e 29, V, da Lei 12.101[4].

Como consta do título, o presente estudo se aplica para entidades sem fins econômicos e entidades beneficentes de assistência social, certificadas nos termos da Lei 12.101. Juridicamente, uma associação sem fins econômicos tem reconhecida sua imunidade aos impostos e sua isenção[5] às contribuições sociais.

Tanto a imunidade quanto a isenção estão atreladas ao cumprimento de vários requisitos, dentre os quais a vedação dedistribuição de patrimônio, a qualquer título.

Analisando-se a questão posta, que é a concessão de descontos em mensalidades escolares, tem-se que é possível a concessão de descontos, desde que justificados, por critérios objetivos que demonstrem vantagem econômica-financeira para a escola, pois do contrário poder-se-á interpretar a concessão do desconto como uma forma de “abrir mão do patrimônio”, atitude tecnicamente denominada distribuição de patrimônio, o que é vedado pelo ordenamento jurídico para entidades beneficentes imunes e afrontaria o artigo 14 do Código Tributário Nacional e 29 da Lei 12.101.

Portanto, sob este o ponto de vista jurídico, a concessão de descontos pode ocorrer, desde que seja embasada em critérios objetivos, tais como a pontualidade, matrícula de mais de um aluno da mesma família e desde que a vantagem financeira esteja demonstrada na planilha de custos da escola.

Fabio Adriano Stürmer Kinsel

Advogado  – Especialista em Direito Tributário

OAB/RS 37.925

[1] Art. 24.  As taxas de matrícula, de exame e quaisquer outras relativas ao ensino, nos estabelecimentos de educação secundária, normal e profissional, oficiais ou fiscalizados, e bem assim quaisquer impostos federais que recaiam em atos da vida escolar discente, nesses estabelecimentos, serão cobrados com as seguintes reduções, para as famílias com mais de um filho: para o segundo filho, redução de 20% (vinte por cento); para o terceiro, de 40% (quarenta por cento); para o quarto e seguintes, de 60% (sessenta por cento).

Parágrafo único.  Para gozar dessas reduções, demonstrará o interessado que dois ou mais filhos seus estão sujeitos ao pagamento das citadas taxas, no mesmo estabelecimento.

[2] § 3º  Poderá ser acrescido ao valor total anual de que trata o § 1º montante proporcional à variação de custos a título de pessoal e de custeio, comprovado mediante apresentação de planilha de custo, mesmo quando essa variação resulte da introdução de aprimoramentos no processo didático-pedagógico.

[3] Art. 14.  O disposto na alínea “c” do inciso IV do art. 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas:

I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título;

[4] Art. 29.  A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos:

………………………………………………………..

V – não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto;

[5] O termo isenção está previsto na lei, embora tecnicamente se trate de uma imunidade.

Com a publicação da Emenda Constitucional nº. 45/2004, inseriu-se no mundo jurídico uma discussão a respeito da nova área de atuação da Justiça Laboral, com especial destaque à inclusão da relação entre profissionais liberais e seus clientes.

É inegável que com a Emenda Constitucional nº.45/2004, o constituinte derivado teve a intenção de inovar e expandir a competência da Justiça do Trabalho de relações de emprego, para relações de trabalho. Alterou o critério subjetivo (relação entre empregador e empregado) para o critério objetivo, ou seja, lide originada da relação de trabalho.

Em recente decisão, a 5ª Turma do TST rejeitou a competência da Justiça do Trabalho para julgar ação de profissional da advocacia contra o seu cliente, fundamentando sua decisão no argumento de que, nessas ações, não há propriamente uma relação de trabalho, e sim a prestação de serviços advocatícios, exercida por profissional autônomo diretamente contratado pelo destinatário final do serviço, caracterizando-se típica relação de consumo, regida pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei n°. 8.078/1990).

Não andou bem, ao que parece, a decisão acima mencionada ao entrever relação de consumo entre cliente e advogado, porque tal liame jurídico é regrado por Lei especial, qual seja, o Estatuto da Advocacia que, por si só afasta a incidência da lei consumeirista. A natureza jurídica da obrigação que afeta o causídico e seu constituinte é de meio, e não de resultado, de modo que este viés antológico torna-se incompatível com o CDC.

Dessa forma entendemos que não há relação de consumo nos serviços prestados por advogados, seja por incidência de norma específica, no caso a Lei n°. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), seja por não ser atividade fornecida no mercado de consumo. As prerrogativas e obrigações impostas aos advogados, como a necessidade de manter sua independência em qualquer circunstância e a vedação à captação de causas ou à utilização de agenciador (arts. 31/§1º e 34/III e IV, da Lei 8.906/94), evidenciam natureza incompatível com a atividade de consumo. Tal entendimento também é adotado pela 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.

O fato de serem aplicadas ao contrato de prestação de serviços as regras dispostas no Código Civil, no Código de Defesa do Consumidor ou mesmo em leis especiais atinentes ao profissional liberal não altera a natureza jurídica do pacto, que continua a gerar uma relação de trabalho. Não é, portanto, a fonte de direito material na qual se enquadra o pleito que tem força para estabelecer a competência, mas sim a expressa disposição no Texto Constitucional (art. 114, I, da CF) quanto à constatação da existência de uma relação de trabalho “latu sensu”.

Seguindo este raciocínio, a 7ª Turma do TST entende que a atual competência da Justiça do Trabalho (ampliada pela Emenda Constitucional n°. 45/2004) abrange controvérsias relativas ao pagamento de honorários advocatícios decorrentes da atuação do advogado em juízo, por se tratar de ação relativa a relação de trabalho.

Neste sentido, entendemos que a relação de trabalho pode ser definida como uma relação jurídica de natureza contratual entre trabalhador (sempre pessoa física) e aquele para quem presta serviço (empregador ou tomador de serviços, pessoas físicas ou jurídicas), que tem como objeto o trabalho remunerado em suas mais diferentes formas. Assim, essa relação não se confunde com a relação de consumo, regida pela Lei nº. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), pois na relação de consumo, o objeto não é o trabalho realizado, mas o produto ou serviço consumível, tendo como pólos o fornecedor e o consumidor.

Importante, neste tema, aplicarmos a perfeita redação do art.   114, I, da CF, verbis: “Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:        I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (Incluído pela Emenda Constitucional nº. 45, de 2004 – grifou-se)”.

Nota-se, claramente, que a locução da norma é relação de trabalho, e não vínculo empregatício, o que, por si só, já entremostra que houve dilargação da competência da Justiça do Trabalho.

Dúvidas não restam de que foi intenção das mudanças implementadas na Carta Maior, fazer da Justiça do Trabalho verdadeiramente uma justiça do trabalho e não só do emprego. Fica claro e evidente que a nova competência passou a contemplar a relação do advogado e seu cliente.

Portanto, inafastável se torna a viabilidade do advogado executar seus honorários perante a Justiça do Trabalho, uma vez que não se trata de relação de consumo e, mais ainda, está-se frente a nítida prestação de serviços, encartada na locução “relação de trabalho” grafada no art. 114,I, da Constituição Federal, não sendo possível admitir outra teoria, pois seria incongruente com os preceitos da Carta Maior.

Francisco Colles Aguiar

OAB/RS: 67.405

O CONSAÚDE, Congresso Estadual das Santas Casas e Hospitais Filantrópicos  do RS e Exposição de Produtos e Serviços de Saúde, é o maior evento do sul do país voltado ao segmento hospitalar filantrópico.

Além do já tradicional stand,  no qual são prestadas informações jurídicas, este ano o sócio Rafael Arruda Brol proferiu palestra sobre o tema assédio moral no ambiente de trabalho – identificação, prevenções e consequências.

A XI edição foi um sucesso, restando parebenizar a Federação das Santas Casas e Hospitais Filantrópicos  do RS.

A Consulente apresenta situação fática urgente, constante da negativa das operadoras de planos de saúde de pagar faturas já emitidas e futuras, nas quais o valor dos medicamentos utilizados como insumos na prestação do serviço tenham sido faturados com base na tabela Brasíndice. Alegam as operadoras de planos de saúde que a Resolução nº 3, de 04 de maio de 2011, publicado no DOU em 06 de novembro de 2009, da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED, proíbe a utilização dos valores da tabela Brasíndice constantes da coluna PMC (preço máximo ao consumidor), e que, na falta de estipulação de outro referencial, o Hospital deve cobrar apenas os valores constantes da coluna preço de fábrica, acrescido do ICMS, que no caso do Rio Grande do Sul é 12%.

A análise do caso merece um estudo de várias áreas do Direito, de forma que seremos o mais objetivos quanto nos permite o tema, porém, sem a pretensão de sermos breves.

1.    TABELA BRASÍNDICE

A tabela Brasíndice é uma tabela publicada por empresa especializada, na qual consta o preço de medicamentos vendidos no Brasil. Nesta tabela há o preço de fábrica e o preço máximo ao consumidor, além das alíquotas de ICMS aplicáveis nos diversos Estados da Federação.

Esta tabela é antiga e reconhecida no meio hospitalar, de forma que a maior parte dos contratos de prestação de serviços hospitalares tem esta tabela como referencial para negociações, pois refletem o custo efetivo do medicamento.

Esta tabela não é oficial, isto é, não é editada por órgão público regulador do mercado. Além da tabela Brasíndice, existem outras similares de empresas concorrentes.

2.    RESOLUÇÃO nº. 3, de 4 de maio de 2009, da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos

Em 06/11/2009 foi publicada no Diário Oficial da União a resolução 3 do CEMED, que reproduzimos para uma melhor análise:

RESOLUÇÃO No- 3, DE 4 DE MAIO DE 2009

Proíbe a aplicação de Preço Máximo ao Consumidor – PMC a medicamentos de uso restrito a hospitais.

A SECRETARIA- EXECUTIVA faz saber que O CONSELHO DE MINISTROS da CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS – CMED, no uso das competências atribuídas pelos incisos I, II, V, VIII e XIII do art. 6º da Lei nº. 10.742, de 2003, e na observância da Orientação Interpretativa nº. 2, de 13 de novembro de 2006, aprovou a seguinte resolução:

Art. 1º Preço Fabricante – PF é o teto de preço pelo qual um laboratório ou distribuidor de medicamentos pode comercializar no mercado brasileiro um medicamento que produz.

Art. 2º Preço Máximo ao Consumidor – PMC é o teto de preço a ser praticado pelo comércio varejista, ou seja, farmácias e drogarias.

Parágrafo único. As farmácias e drogarias, quando realizarem vendas destinadas a entes da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, deverão praticar o teto de preços do Preço Fabricante – PF, de que trata o artigo 1º.

Art. 3º Fica proibida a publicação de Preço Máximo ao Consumidor – PMC, em qualquer meio de divulgação, para medicamentos cujo registro defina ser o mesmo “de uso restrito a hospitais e clínicas”.

Art. 4º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

LUIZ MILTON VELOSO COSTA

Secretário-Executivo

                        Como se vê, o enunciado prescritivo acima traz várias definições, porém, antes de qualquer análise do conteúdo da norma, mister se faça um alerta sobre uma contradição na resolução acima, especialmente quanto aos conceitos jurídicos e doutrinários sobre a criação de normas jurídicas.

Para tal vamos firmar alguns conceitos básicos de interpretação de normas.

(i) enunciação: descrição de um fato em uma norma geral e abstrata. Produção de um enunciado. No caso, a enunciação é a resolução.

(ii) enunciação-enunciada: é composta pelos enunciados presentes na norma que servem para identificá-la, tais como número da norma, data da publicação, local da produção, etc. No caso, a enuniciação-anunciada são o número da resolução, a ementa (do que se trata), os dados de quem a proferiu, etc.

(iii) enunciado-enunciado: é composto pelos enunciados dos quais se extrai as normas jurídicas que regulam as condutas. No caso são as normas dos artigos.

A contradição a que nos referimos é que na ementa há menção expressa que a resolução: Proíbe a aplicação de Preço Máximo ao Consumidor – PMC a medicamentos de uso restrito a hospitais.

Em realidade, no enunciado-enunciado, que são as normas de conduta veiculadas na resolução, não há qualquer proibição de aplicação de preço máximo ao consumidor PMC a medicamentos de uso restrito a hospitais.

No artigo 1º há definição técnica do que é PF – Preço Fabricante.

No artigo 2º há definição técnica do que é PMC – Preço Máximo ao Consumidor.

Parágrafo único: proibição do PMC para venda a órgãos públicos

No artigo 3º há proibição de publicação de Preço Máximo ao Consumidor – PMC, para medicamentos de uso restrito a hospitais e clínicas.

                        Não há qualquer norma jurídica que proíba a utilização do PMC nos contratos entre operadoras de planos de saúde e hospitais e clínicas. Nem mesmo para os medicamentos de uso restrito a hospitais.

Para esclarecer, quando da publicação da referida resolução, foi ajuizada ação na Justiça Federal do Distrito Federal, na qual foi concedida medida liminar (antecipatória de tutela) suspendendo o artigo 3º. Posteriormente, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região cassou a liminar e restabeleceu o texto do artigo 3º da resolução.

Assim, nos exatos termos da resolução, fica proibida a publicação de Preço Máximo ao Consumidor – PMC, em qualquer meio de divulgação, para medicamentos cujo registro defina ser o mesmo “de uso restrito a hospitais e clínicas”.

A proibição, ao nosso ver inconstitucional, atinge com maior vigor as empresas que publicam e comercializam revistas com índices, pois não mais poderão incluir o PMC dos medicamentos de uso restrito a hospitais e clínicas.

Pelo exposto, concluímos quanto à norma que:

1)    Não proíbe a utilização do PMC - preço máximo ao consumidor na cobrança de medicamentos utilizados pelo hospital na prestação do serviço a quem quer que seja, pois a proibição é de divulgação de PMC e proibição de utilização da PMC em vendas de farmácias e drogarias para órgãos públicos;

2)    A resolução somente é aplicável para alguns medicamentos especificados, quais sejam: aqueles definidos como de uso restrito a hospitais e clínicas.

3.    CONTRATOS

A relação entre operadoras de planos de saúde e o Hospital é contratual. Sempre é bom lembrar que o contrato faz lei entre as partes, conforme o princípio da pacta sunt servanda.

Os contratos de prestação de serviços médico-hospitalares têm forma livre, não havendo formalidade específica. Todavia, os contratos com operadoras de planos de saúde são escritos, e nos anexos constam as tabelas de preços pagos por procedimentos.

Uma peculiaridade que constatamos é que alguns contratos têm previsão de indexação à Tabela Brasíndice, à qualreiterada e historicamente, desde sempre, se utiliza o PF (preço de fábrica) acrescido de 38%, que equivale ao PMC da Tabela Brasíndice.

Mesmo nos contratos em que não há referência expressa à Tabela Brasíndice, este foi o referencia para os preços.

 As cobranças sempre foram feitas com estes parâmetros e sempre foram pagas pelas operadoras de planos de saúde.

Este ajuste de valores, acordado tacitamente, isto é: cobrado e aceito desde o início do contrato, tinha por fundamento o argumento negocial, de que o hospital não poderia cobrar valores maiores que o PMC.

Enfatizamos que não há proibição alguma na lei que o hospital cobre pelo medicamento que se consome na prestação do serviço hospitalar, valores acima do PMC da Tabela Brasíndice ou qualquer outra. O preço ajustado bilateralmente o foi por convenção entre as partes.

O limite à liberdade de contratar encontra-se no artigo 421 do Código Civil, que determina: Art. 421.  A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

A função social do contrato firmado entre operadoras de planos de saúde e hospitais é justamente que as operadoras de planos de saúde paguem um valor justo pelos serviços prestados, e o Hospital atenda seus beneficiários.

Com todo respeito aos posicionamentos contrários, a cobrança de valor equivalente a 38% a 42% sobre o PF não ataca a função social do contrato. Aliás, nunca atacou. Os contratos firmados são de trato sucessivo, de prestação continuada, estão vigentes e são desta forma executados há anos sem qualquer manifestação de contrariedade.

                         Em considerando esta situação fática inegável, a cobrança de valor de medicamento equivalente a 38% a 42% sobre o PF por hospitais está incorporada aos contratos, é cláusula tácita que não pode ser unilateralmente alterada pelas operadoras de planos de saúde.

A única possibilidade de proibir esta cobrança seria uma ordem judicial, em uma ação de revisão de contrato, movida por uma operadora de plano de saúde contra o Hospital. Hoje o Código Civil prevê no artigo 478 a possibilidade de uma parte revisar um contrato, desde que a prestação de uma das partes se torne excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis.

Desde a assinatura dos contratos e do início da prestação de serviço às operadoras, não houve acontecimento extraordinário e imprevisível que pudesse dar azo a uma ação judicial fundamentada na onerosidade excessiva.

4.    DA ALEGADA VENDA DE MEDICAMENTOS

Por fim, cumpre se manifestar sobre a alegada “venda de medicamentos” por parte do hospital, arguida por alguns planos em razão do hospital adquirir medicamentos que são utilizados na prestação do serviço pelo preço básico e cobrados com base no PMC.

Este argumento não se sustenta. Primeiro porque não se trata de uma compra e venda, mas de um insumo para a prestação do serviço.

O objeto do contrato hospitalar com o paciente e com as operadoras de planos de saúde é a prestação de serviços, um fazer. O fato de que para fazer são consumidos medicamentos não desnatura a prestação de serviço nem a transforma em compra e venda.

Aliás, este foi o argumento que o Superior Tribunal de Justiça se valeu para determinar a incidência do ISS sobre o valor total da prestação do serviço, quando há fornecimento de materiais que são consumidos na prestação do serviço, em ações que os prestadores buscavam o direito de retirar da base de cálculo do ISS os materiais.

Por fim, lembramos que o hospital tem um custo para transportar, armazenar e ministrar os medicamentos, tudo em razão da natureza da prestação do serviço médico-hospitalar e este custo, acrescido de margem de lucratividade justifica a cobrança do PMC das operadoras de planos de saúde.

CONCLUSÕES

Diante do exposto, nosso parecer é no sentido de que não é lícito a qualquer operadora de planos de saúde que já venha pagando valores para medicamentos, equivalentes ao preço de fábrica acrescidos de 38%, simplesmente deixar de pagar estes valores sob o argumento que está sendo veiculado, de que não há previsão contratual ou que cobrar este valor é proibido, pois é equivalente ao PMC que foi “proibido”.

Ainda salientamos que quanto aos medicamentos que não sejam de uso restrito de hospitais e clínicas tal negativa configura, além de inadimplemento, má-fé.

Quanto aos medicamentos de uso restrito de hospitais e clínicas, entendemos que a operadora de planos de saúde que se negar a pagar o valor equivalente ao PF mais 38%, conforme sempre o fez, incorre em infração contratual, passível de:(i)cobrança de penalidades previstas nos respectivos contratos (normalmente multas, juros e honorários de cobrança);(ii)suspensão dos atendimentos, pois nos contratos bilaterais nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro; (iii)rescisão contratual; (iv)cobrança dos lucros cessantes e todos os prejuízos decorrentes do inadimplemento, tais como juros bancários e multas por inadimplemento de obrigações dos hospitais que tenham sido contratadas por estes justamente para atender aos beneficiários, além de possível indenização pelo dano moral.

                        Salvo melhor juízo, este é o nosso parecer.

Fabio Adriano Stürmer Kinsel

OAB/RS 37.925

Nos vários encontros dos quais participamos, ora como palestrantes, ora como ouvintes, percebemos que há profissionais do Direito que empreendem uma verdadeira “cruzada contra as cisões”, os que não impõem limites às cisões e as aconselham.

Entendemos que a questão não se resume à dicotomia do “certo e errado”.

No Direito e especialmente sobre este tema o que há são oportunidades, escolhas e consequências, que devem ser pesadas para a tomada das decisões para cada entidade.

 Desde a promulgação da Lei 12.101, que trata – ou deveria tratar – da regulamentação da imunidade prevista no artigo 195, parágrafo 7º, da Constituição Federal de 1988, muitas dúvidas e questionamentos passaram a fazer parte do dia-a-dia das entidades beneficentes de assistência social, especialmente daquelas que atuam em mais de uma área e as religiosas.

Com a publicação da Lei 12.101 foi revogado o artigo 55 da Lei 8.212, que tratava da imunidade das entidades beneficentes de assistência social às contribuições de seguridade social.

As entidades do terceiro setor, além das alterações da lei 12.101, se viram diante de uma situação peculiar: o objeto da assistência social foi restringido.

Explica-se: conforme a regulamentação antiga (art. 55 da Lei 8.212 e decreto 2.536/98), as entidades beneficentes de assistência social, filantrópicas, religiosas, e as sem fins lucrativos que atuavam em mais de uma das áreas reconhecidas como “assistência social”(saúde, educação e assistência social strito sensu), para o fim de manter ou obter o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (que era um dos requisitos para se pleitear administrativamente o reconhecimento da “isenção” às contribuições de seguridade social) tinham de cumprir os seguintes requisitos:

(i)           área de saúde: 60% dos atendimentos pelo SUS, medida por paciente-dia (ofertar a prestação de todos os seus serviços ao SUS no percentual mínimo de sessenta por cento, e comprovar, anualmente, o mesmo percentual em internações realizadas, medida por paciente-dia.); ou

(ii)           área de educação e assistência social: aplicar anualmente, em gratuidade, pelo menos vinte por cento da receita bruta proveniente da venda de serviços, acrescida da receita decorrente de aplicações financeiras, de locação de bens, de venda de bens não integrantes do ativo imobilizado e de doações particulares, cujo montante nunca será inferior à isenção de contribuições sociais usufruída.

Pela regulamentação anterior, as entidades mistas (com atuação em mais de uma área), poderiam lançar como gratuidade os gastos em assistência social: atendimentos gratuitos de saúde, gastos de atendimentos gratuitos de educação e, ainda, gastos de atendimentos gratuitos em ações sociais.

Aqui cumpre salientar que as entidades religiosas, institutos de vida consagrada, mitras, congregações religiosas e igrejas desenvolveram e desenvolvem atividades humanitárias em benefício do próximo. Estas atividades sempre foram reconhecidas como assistência social.

Com a nova regulamentação, todavia, somente são consideradas como assistência social as ações assistenciais, feitas de forma gratuita, continuada e planejada, para os usuários e a quem deles necessitar, sem qualquer discriminação, observada a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993. Em resumo, somente contam como assistência social para os fins da lei 12.101 as atividades cujos projetos podem ser registrados nos Conselhos Municipais de Assistência Social, o que exclui ações humanitárias, trabalhos de pastoral e toda atividade que, ajude o próximo e que não seja certificada pelo COMAS.

Esta situação causou um grande embaraço para entidades religiosas, pois o carisma das pessoas que as compõem levou a um dilema legal: continuar ações de solidariedade social? Como manter estas atividades em perder a filantropia?

Em vários encontros por todo o país colhemos o testemunho de irmãs e institutos de vida consagrada, irmãos de congregações e irmandades que querem manter atividades de auxílio humanitário, muitas das quais são feitas há mais de cem anos!

Porém, há um risco, que é o entendimento de que uma entidade de assistência social (que tenha no seu estatuto como atividade a assistência social) ao praticar atividades que não se enquadram na política nacional de assistência social, incida em infração legal ou estatutária e possa perder o direito à imunidade.

O Direito é interpretação e como Advogados diligentes, temos a obrigação de informar que há várias correntes de pensamento sobre o tema, e uma delas é que uma delas defende que entidades beneficentes de assistência social não podem ter outras atividades que não sejam enquadradas na política nacional de assistência social, mesmo que prestadas de forma beneficente em prol do próximo.

A lei 12.101 determina que as entidades que atuem em mais de uma área devem segregar receitas e despesas das três áreas. Aí pergunta-se: como contabilizar os custos de comunidades de religiosas e religiosos que exercem atividades religiosas, pastorais ou de auxílio humanitário que não se enquadrem na Lei Orgânica da Assistência Social? Segregar a contabilidade em quatro áreas? Tentar esconder e informar que estas atividades são assistência social?

Infelizmente neste momento não temos respostas seguras para todas estas respostas, pois não sabemos o que os Tribunais do país decidirão sobre este tema.

Por isso estudamos caso a caso, sem tentar formular uma   “receita padrão” para aplicar a todos os casos. Nestes estudos não está refutada a cisão nem a manutenção das entidades como estão e como sempre o foram.

A questão é: apresentar os riscos e possibilidades.

O patrimônio das entidades mistas e especialmente as religiosas decorre de anos de atividades nos moldes da legislação anterior, portanto, entendemos cabível uma cisão entre atividade religiosa e outras (educação, saúde e assistência social) com a criação de uma nova entidade, com fins específicos e cindindo atividades e o patrimônio correlato.

Uma instituição religiosa tem por característica sua transnacionalidade, manutenção dos religiosos e imunidade incondicionada,isto é: não precisa cumprir o artigo 14 do Código Tributário Nacional, apenas o artigo 150, VI, “c”, da Constituição Federal de 1988, especialmente o parágrafo 4º (a imunidade compreende somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas) e isso significa que pode remunerar seus membros, manter seus membros e remeter valores para o exterior, desde que sejam relacionados às finalidades da Igreja ou Religião vinculados).

Por sua vez, uma entidade beneficente de assistência social tem de atuar em assistência social (educação, saúde e assistência social), não pode remunerar seus membros e tem de aplicar todo resultado de sua atividade no país e na manutenção das atividades.

Assim, em se mantendo uma entidade religiosa com todas as demais áreas de atuação há risco de perda da certificação de que trata a lei 12.101. Claro que entendemos possível e viável um questionamento judicial sobre possível perda de direitos, especialmente para entidades Católicas em razão do Decreto nº 7.107 (decreto que promulgou o acordo entre a República Federativa do Brasil e o Vaticano) que prevê no seu artigo 5º a possibilidade de atividades religiosas e de assistência social com a fruição das imunidades e isenções, mas a pergunta é: a entidade religiosa quer correr este risco? A entidade religiosa Evangélica, Protestante, Luterana, Judáica, e outras têm o mesmo direito?

Em relação à última pergunta pessoalmente entendemos que em razão do princípio da igualdade e do direito de liberdade religiosa, o preceito deveria se aplicar a todas as entidades religiosas. Porém, juridicamente há dois aspectos que não podem ser esquecidos: (i) o acordo internacional foi firmado entre a República Federativa do Brasil e o Estado do Vaticano; e (ii) em termos de igualdade a Jurisprudência nacional, especialmente do Supremo Tribunal Federal entende que não de pode estender benefícios com base no princípio da igualdade, pois se assim o Judiciário agisse, estaria legislando.

Em resumo: há muitos óbices ao reconhecimento deste direito que é posto às entidades Católicas e um risco enorme de perda da imunidade, mesmo que minorado às entidades Católicas, em razão da redação do artigo 15, que prevê as mesmas condições das entidades filantrópicas.

Aí pergunta-se: porquê não a cisão?

A maioria das respostas é que “há anos, décadas, mais de um século… se faz assim…”.

A questão é: a lei mudou e não há direito adquirido a regime tributário.

Assim, em se analisando a questão sob o prisma da aceitação da cisão, cindir-se-iam todas as atividades da instituição religiosa, mantendo-se (no mínimo), duas pessoas jurídicas: uma voltada a atividades passíveis de enquadramento legal, e esta com personalidade jurídica de associação, certificada, imune e reconhecidamente “isenta”, e outra, com personalidade jurídica organização religiosa nos termos do Código Civil, voltada a atividades religiosas de benemerência.

Por óbvio que a cisão de atividades implica cisão de patrimônio, que é possível e justificável, uma vez que o patrimônio da instituição religiosa foi formado durante anos de atividades mistas.

Enfim, neste breve artigo procuramos lançar luz sobre o tema e, especialmente, retirar o ranço e os preconceitos que temos visto nos diversos congressos que participamos e, ainda, deixar claro que não se trata de uma questão na qual não existem limites.

Primeiramente temos por obrigação científica identificar o instituto jurídico como imunidade, muito embora a redação do parágrafo sétimo, do artigo 195, da Constituição Federal traga a expressão isenção. Além desta primeira ponderação, trataremos como sinônimos: entidades beneficentes e entidades filantrópicas, mesmo conhecendo a diferenciação doutrinária e jurisprudencial.

Dito isso, cumpre adentrar no mérito desta questão tão controversa, firmando, inicialmente, as premissas básicas para a conclusão final, mesmo sem se tratando de um estudo resumido, de que a diferença dentre o valor pago pelo SUS e o custo do procedimento é gratuidade para os fins do artigo 195, §7º, da Constituição Federal de 1988.

Primeira premissa: o SUS dá prejuízo.

Em geral, a cada R$100,00 gastos em um atendimento, o SUS remunera R$55,00. Ou seja: em média cada atendimento pelo SUS causa um prejuízo de 45%[1].

Prova disso é que o próprio Governo Federal, por sua Agência Reguladora dos planos de saúde, a ANS, criou uma tabela para ressarcimento ao Governo Federal dos valores gastos pelo SUS no atendimento de pacientes que possuem plano de saúde.

Para os que desconhecem o preceito, a Lei 9.656, que dispõe sobre os planos de saúde, em seu artigo 32[2] prevê o ressarcimento ao Governo Federal dos valores gastos com atendimentos pelo SUS realizados a pessoas que sejam beneficiárias de planos de saúde.

Esta tabela, criada pelo Governo Federal, conhecida por TUNEP(Tabela Única Nacional de Equivalência de Procedimentos), possui valores maiores que os pagos pelo SUS e este fato é prova que os valores pagos pelo SUS não cobrem os custos.

Caso os valores pagos pelo SUS fossem justos (custo + margem de lucratividade) as operadora de planos e seguros de saúde deveriam ressarcir ao Governo Federal o custo. E o que ocorre hoje é que as operadora de planos e seguros de saúde pagam ao Governo Federal o custo dos atendimentos pelo SUS de seus beneficiários, mas a tabela que o Governo Federal cobra como ressarcimento dos custos é superior ao valor que o SUS paga aos prestadores, o que deixa claro que o custo dos procedimentos pelo SUS é superior aos valores pagos pelo SUS aos prestadores.

Segunda premissa: conceito de entidade beneficente de assistência social

O artigo 195, §7º, prevê que são “isentas” das contribuições para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam os requisitos previstos em lei.

Aí surgem várias perguntas[3], dente elas o que são entidades beneficentes de assistência sociale quais são os requisitos a serem previstos em lei.

Tecnicamente ressaltamos que o dispositivo trata de uma imunidade. As entidades imunes são intributáveis pelas contribuições de seguridade social, que hoje se resumem apenas à contribuição patronal sobre salários.

O Supremo Tribunal Federal já definiu que esta imunidade não se aplica apenas às entidades filantrópicas, entendidas estas como aquelas que atendem sem nada cobrar de ninguém, mas às entidades beneficentes, que para o Supremo Tribunal Federal são as que, mesmo sem atender totalmente de forma gratuita, praticam gratuidade parcial.

Resumidamente, as entidades destinatárias da imunidade do §7º, do artigo 195, da Constituição Federal são as que, além de não visarem nem distribuírem benefícios, resultados e patrimônio aos associados, atendem de forma parcialmente gratuita.

Terceira premissa: conceito de gratuidade

Conforme se denota das decisões do Supremo Tribunal Federal, as entidades beneficentes são aquelas que contribuem para o sistema de assistência social (nas diversas áreas) atendendo parcialmente de forma gratuita.

Mas, afinal, juridicamente o que se pode considerar gratuidade parcial? A Lei 12.101, apesar de todas as críticas que se pode fazer ao seu texto, trouxe um norte para dirimir a questão em vários dispositivos[4].

O principal é o disposto no artigo 10: Em hipótese alguma será admitida como aplicação em gratuidade a eventual diferença entre os valores pagos pelo SUS e os preços praticados pela entidade ou pelo mercado.

Se a vedação é a diferença entre os valores pagos pelo SUS e os preços praticados no mercado, por óbvio que não é vedado se considerar como gratuidade a diferença entre os valores pagos pelo SUS e o custo contabilmente provado.

                                                Entendemos que os requisitos para e educação e a assistência social, previstos na nova regulamentação da filantropia, servem de parâmetro para se interpretar o conceito de gratuidade, especialmente quando a lei considera a meia bolsa (bolsa de 50%) para as instituições de educação complementarem as bolsas integrais para atingir os 20% de gratuidade. Além disso, nos requisitos para a certificação na assistência social são a prestação de serviços de assistência social de forma gratuita, continuada e planejada, para os usuários e a quem deles necessitar, porém, a gratuidade tem exceções: casas de longa permanência para idosos ou entidades que trabalhem com habilitação ou reabilitação de pessoas com deficiência, obtém a certificação com a oferta de 60% ao SUAS.

Portanto, o conceito jurídico de gratuidade diz respeito à doação, à contribuição que as entidades beneficentes fazem à sociedade e nesta doação não se pode desconsiderar o serviço prestado com pagamento parcial (a tabela SUS que não remunera nem o custo), no qual a instituição de saúde acaba por doar serviços parcialmente gratuitos à sociedade.

Conclusões

Portanto, advogamos que nenhuma instituição de saúde do país pode perder o certificado de entidade beneficente, muito menos deixar de usufruir da imunidade às contribuições de seguridade social pelo fato do Ministério da Saúde desconsiderar a diferença do “custo SUS”, entendida esta como a diferença entre os pagamentos do SUS e o custo contabilizado dos procedimentos, a título de gratuidade.

Por fim, aos críticos que afirmam que o custo é manipulável, ou que a aceitação de custo individual afronta o princípio da igualdade pois cada prestador tem o seu custo particular, lembramos que este problema é facilmente resolvido aplicando-se como gratuidade a diferença entre o valor pago pelo SUS e o valor constante para o mesmo procedimento, na tabela TUNEP, que é igual para todo o país.

Em linhas gerais são estas nossas idéias, que merecem, para cada instituição, análise e aperfeiçoamento respeitando as peculiaridades: maior ou menor complexidade dos procedimentos, tratar-se de hospital escola, entre outros.

[1] Dados divulgados pela Federação das Santas Casas e Hospitais Beneficentes, Religiosos e Filantrópicos do Rio Grande do Sul – www.federacaors.org.br.

[2] Art. 32.  Serão ressarcidos pelas operadoras dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, de acordo com normas a serem definidas pela ANS, os serviços de atendimento à saúde previstos nos respectivos contratos, prestados a seus consumidores e respectivos dependentes, em instituições públicas ou privadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do Sistema Único de Saúde – SUS.

[3] Em nossa monografia para a obtenção do título de Especialista em Direito Tributário pelo IBET, identificamos e respondemos cinco questões que emergem do dispositivo: imunidade ou isenção? Quais são as contribuições para a seguridade social abrangidas pelo dispositivo? O que são entidades beneficentes de assistência social? Quais os requisitos que podem ser previstos em lei? Que tipo de lei pode veicular estes requisitos?

[4] Arts. 10, 13 e 18 da Lei 12.101/2009.

Primeiramente temos por obrigação científica identificar o instituto jurídico como imunidade, muito embora a redação do parágrafo sétimo, do artigo 195, da Constituição Federal traga a expressão isenção.

Dito isso, cumpre esclarecer que o requisito de atendimento de 60% (sessenta por cento) da clientela das entidades de saúde pelo Sistema Único de Saúde está arraigado à idéia de concessão do reconhecimento à imunidade às contribuições sociais das entidades beneficentes de assistência social em razão de existir no ordenamento jurídico há mais de dezoito anos[1], pois foi introduzido como requisito para a obtenção do certificado de filantropia, que era um dos requisitos do artigo 55, da Lei 8.212/91 para a concessão da “declaração de isenção”.

Agora, para piorar a situação das entidades de saúde, o requisito foi “regulamentado” pelo Decreto 7.237/2010 e 7.300/2010, que criou normas contrárias à lei 12.101.

Mas o maior absurdo veio com a Portaria 3.355/2010, do Ministério da Saúde, que criou uma complicada fórmula para o cálculo do percentual, que, além de não dar segurança às entidades quanto ao cumprimento, não aceita todos os serviços prestados ao SUS no cálculo, mas somente os dados que  constam no sistema do Ministério da Saúde, não valora corretamente atendimentos em leitos de UTI, atendimentos ambulatoriais de alto custo como por exemplo de oncologia.

Sobre a ilegalidade do Decreto e da Portaria há muito o que dizer, mas o objetivo deste breve estudo é a análise do requisito previsto agora na lei: 60% (sessenta por cento de atendimentos pelo SUS).

Sem medo de errar, afirmamos que este requisito é absolutamente inconstitucional, e nossa afirmação não se alicerça na questão tão difundida de estar esta previsão inserida em lei ordinária ao invés de lei complementar.

A inconstitucionalidade desta exigência é tamanha que defendemos a tese de que, mesmo que fosse previsto em lei complementar, este requisito seria inconstitucional.

Isto porque não se trata de um requisito material que configure uma entidade como beneficente de assistência social.

Este cálculo é totalmente aleatório. Isto sem contar que a cada R$100,00 gastos em um atendimento, o SUS remunera R$55,00. Ou seja: em média cada atendimento pelo SUS causa um prejuízo de 45%[2].

É insustentável a previsão legal que obriga o atendimento de 60%(sessenta por cento) pelo SUS às instituições de saúde como requisito para o gozo da imunidade às contribuições de seguridade social.

Este percentual desnatura o conceito de entidade beneficente de assistência social.

Tecnicamente ressaltamos que o dispositivo trata de uma imunidade. As entidades imunes são intributáveis pelas contribuições de seguridade social.

O dispositivo não trata de uma isenção, muito menos de um favor legal em prol das entidades beneficentes. A Constituição Federal de 1988 trouxe outras entidades intributáveis por impostos: União relativamente aos impostos dos Municípios e Estados e estes reciprocamente (art. 150, VI, “a”); templos de qualquer culto (entidades religiosas – art. 150, VI, “b”); partidos políticos, inclusive suas fundações, e entidades sindicais dos trabalhadores (art. 150, VI, “c”), entre outros.

A imunidade retira qualquer possibilidade de instituição de imposto ou, no caso do parágrafo 7º, do artigo 195, da Constituição Federal de 1988, de instituição de contribuição para a seguridade social pela União.

Conforme antes referido, não se pode condicionar o a fruição de uma imunidade ao atendimento de condições que não sejam exatamente àquelas que qualifiquem uma entidade como beneficente de assistência social.

O Direito Tributário se vale dos conceitos do direito privado. Nos termos do artigo 110 do Código Tributário Nacional, a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente pela Constituição Federal.

O conceito de entidade beneficente de assistência social vigente quando da construção do pensamento jurídico e que culminou com a publicação da Constituição Federal de 1988 não trazia este requisito, apenas, atendimento parcial em gratuidade.

Portanto, advogamos que nenhuma instituição de saúde do país pode perder o certificado de entidade beneficente, muito menos deixar de usufruir da imunidade às contribuições de seguridade social por não atingir o percentual de atendimento de 60% (sessenta por cento) pelo SUS, ainda mais nos termos previstos na inconstitucional de ilegal portaria 3.355/2010.

[1] O requisito foi introduzido pelo Decreto 752, de 16 de fevereiro de 1993, depois foi previsto no Decreto 2.536/98, depois na Lei 9.732/98 e agora na Lei 12.101/2009.

[2] Dados divulgados pela Federação das Santas Casas e Hospitais Beneficentes, Religiosos e Filantrópicos do Rio Grande do Sul – www.federacaors.org.br.

O citado artigo assim prevê:

Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.

§ 3º  Os honorários serão fixados entre o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, atendidos:

a) o grau de zelo do profissional;

b) o lugar de prestação do serviço;

c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 4º. Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo anterior.

A regra para fixação dos honorários advocatícios é sua aplicação sobre o valor da condenação.

Esta regra que prevê que cabe ao Juiz a fixação dos honorários fora do patamar previsto para os particulares, parágrafo 3º do artigo 20, é absolutamente inconstitucional.

A regra ora em questão (§4°, do artigo 20, da Lei 5.869 – de 11-01-1973 na parte em que privilegia condenações contra a Fazenda Pública) afronta o princípio constitucional da igualdade.

Lembramos que esta regra foi editada sob os auspícios do ato institucional de 1969, uma Constituição imposta, criada sob a égide do pensamento totalitário, quando não se imaginava igualdade entre o Estado (todo poderoso) e os particulares.

Desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, instituída por um Poder Constituinte Originário, todos são iguais perante a Lei, portanto, a condenação sucumbencial no processo civil tem de ser igual para o particular e para o Estado.

                                                O artigo 5º da Constituição Federal dispõe que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”. Esta garantia consta de todas as Constituições Brasileiras e é pilar do Sistema Constitucional Brasileiro.

Muito embora se entenda que esta garantia de isonomia não seja absoluta, pois há na própria Constituição Federal normas anti-isonômicas, não se admite que possa a legislador infraconstitucional criar normas discriminatórias.

No processo civil, a busca pela isonomia entre as partes é fundamental, tanto que se admitem regras que, em princípio desigualam as partes, como é o caso da inversão do ônus da prova para o consumidor, por exemplo.

Em suma, uma norma que em tese desiguala as partes pode ser isonômica, desde que o objetivo seja igualar partes desiguais.

CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO[1], sobre este tema, entende que se deve indagar “se há justificativa racional para, à vista o traço desigualador adorado, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade afirmada”.

Para CRISTIANE FLORES SOARES ROLLIN[2], “estará violada a garantia do tratamento isonômico sempre que não houver correlação lógica entre a norma que estabeleceu a desigualdade e o fator que a tenha ensejado”.

Quanto aos honorários advocatícios há extrema desigualdade entre as partes. O Contribuinte é muito mais frágil que a Fazenda Pública. Além da estrutura física, número de Procuradores, há o custo de um processo.

O fator que paulatinamente tem sido invocado para ensejar esta desigualdade na fixação de honorários sucumbenciais é “O INTERESSE PÚBLICO”.

Em nome do “interesse público” a lei processual concede este PRIVILÉGIO à Fazenda, que, na prática, determina a INEXISTÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA PARA A FAZENDA.

                                                Entendemos que a possibilidade legal de fixação de honorários advocatícios sucumbenciais inferiores a 10% contra a Fazenda Pública inegavelmente trata-se de um PRIVILÉGIO e não de prerrogativa.

ADA PELLEGRINI GRINOVER[3] distingue prerrogativas de privilégios nos seguintes termos: “As prerrogativas são instituídas em razão do interesse público e, por isso, são irrenunciáveis. Os privilégios, em contrapartida, são instituídos para proteção de interesses pessoais”.

O interesse público é algo vago, seu conceito está embasado com o bem comum, outro instituto vago, onde cabe tudo e ao mesmo tempo, nada.

Em tese, se se pensar no conceito abrangente, sempre a Fazenda Pública tratará do interesse público, porém, isto não é verdade, pelo menos para justificar o privilégio de litigar com absurda e desigualitária vantagem de não pagar honorários nos mesmos patamares que o particular.

Para o particular, a condenação honorária – se vencido – será de 10% a 20% sobre o valor da condenação. Para a Fazenda, na mesma ação, a condenação poderá ser inferior a 10% do valor da condenação.

Esta diferenciação de tratamento afronta a garantia da isonomia processual e não se justifica, visto que neste processo a Fazenda atua no processo como parte e deve correr os mesmos riscos de sucesso ou insucesso na demanda.

Neste sentido lecionam ROGÉRIO DE LAURIA TUCCI E JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI[4]: “não há como vislumbrar diferença, de que natureza seja, entre a sucumbência de um particular e a de uma pessoa jurídica de direito público, no processo civil. E isso, sobretudo, à vista do motivo determinante da adoção da regra da sucumbência, qual seja, a de que ao vencedor deve ser assegurada total reparação patrimonial dos encargos resultantes da demanda”.

ADA PELLEGRINI GRINOVER[5] sobre este tema assim afirma: “não se trata de levar em consideração o aparelhamento completo dos órgão estatais; não se trata, tampouco, de atentar para o interesse social ou bem comum. O que se pretende, simplesmente, é privar a parte contrária da parcela de honorários que receberia, se seu adversário, sucumbente, não fosse órgão estatal”.

O argumento contrário à condenação da Fazenda ao pagamento de honorários no mesmo patamar que o particular é o interesse público, porque, em última análise os honorários seriam pagos pela população…

Ocorre que o privilégio aqui combatido não atinge somente a parte que litiga contra a Fazenda Pública ou alguns particulares, mas uma coletividade, uma infinidade de pessoas que buscam a tutela Jurisdicional contra o estado.Quando o particular obtém êxito é porque o ato da Fazenda foi ilegal.

                                                Além disso, há argumentos que mesmo não sendo exatamente jurídicos indicam para a condenação da Fazenda Pública como caminho para uma sociedade mais justa: o desestímulo às lides temerárias.

A regra ora em questão (§4°, do artigo 20, da Lei 5.869 – de 11-01-1973 na parte em que privilegia condenações contra a Fazenda Pública, desestimula o exercício da cidadania.

                                                Além disso, afronta o princípio constitucional da igualdade, foi editada sob os auspícios do ato institucional de 1969, uma Constituição Imposta, criada sob a égide do pensamento totalitário, quando não se imaginava igualdade entre o Estado (todo poderoso) e os particulares. 

Desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, instituída por um Poder Constituinte Originário, todos são iguais perante a Lei, portanto, a condenação sucumbencial no processo civil tem de ser igual para o particular e para o Estado.

Não se pode aqui invocar princípio de Direito Administrativo da prevalência do interesse público sobre o privado.

Em termos de processo civil todos são iguais, até mesmo porque a abertura absurda e discriminatória de possibilidade de fixação de honorários abaixo dos 10% sobre o valor da condenação, com base no parágrafo 4º, do artigo 20, do Código de Processo Civil quando a parte vencida for a Fazenda ACABA COM A REGRA DA SUCUMBÊNCIA.

O que temos visto ao longo de dezessete anos trabalhando em escritório de advocacia, é que praticamente não há sucumbência contra a Fazenda Pública em causas de maior valor.

Isso é desigual, irrazoável, desproporcional e injustificável frente ao princípio da isonomia.

                                                Para ser coerente, ou se declara inconstitucional o parágrafo 4º, do artigo 20, do Código de Processo Civil na parte que diz respeito à Fazenda, OU SE DECLARA QUE O ARTIGO 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO SERVE PARA NADA.

Demais disso, há uma questão de ordem prática muito importante que está em jogo e a aplicação da benesse de não arcar com os ônus sucumbenciais afronta o sistema jurídico na medida que estimula lides e atos temerários dos agentes públicos, que – na pior das hipóteses, terão somente os atos anulados, sem enfrentar os riscos que os particulares têm ao litigar em Juízo.

Recentemente[6] foi editado relatório do Conselho Nacional de Justiça, no qual consta como maior litigante o Poder Público.

É óbvio que se a Fazenda Pública não fosse privilegiada por aqueles que aplicam a regra citada fixando honorários advocatícios no mais das vezes irrisórios e desproporcionais, o Judiciário não estaria tão abarrotado de processos e recursos estatais, os quais no mais das vezes são meramente procrastinatórios.

Já está na hora de se desestimular atos como os que estão sendo objeto da presente lide através da condenação firme e proporcional aos danos, da Fazenda Pública.

Portanto, está na hora de se declarar inconstitucional o parágrafo 4º, do artigo 20 do Código de Processo Civil, na parte relativa às condenações em que for vencida a Fazenda Pública, o que obriga os Juízes a condenar a Fazenda Pública em honorários mínimos de 10%, seja pela real inconstitucionalidade, seja pelo benefício social de tal decisão.

[1] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.41.

[2] DONADEL, Adriane… [et. al].As garantias do cidadão no processo civil: relações entre constituição e processo. Org. Sérgio Porto. Porto Alegre: Licraria do Advogado, 2003, p. 63.

[3] GRINOVER, Ada Pellegrini. Os Princípios Constitucionais e o Código de Processo Civil. São Paulo: Bushatsky, 1975, p. 25.

[4] TUCCI, Rogério de Lauria; TUCCI, José Rogério Cruz e. Constituição de 1988 e Processo. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 40.

[5] GRINOVER, ob. cit., p. 40/41.

[6] http://www.jf.jus.br/cjf/outras-noticias/2011/marco/ministro-peluso-propoe-medida-para-combater-morosidade

A consulta consiste em saber: (i) sobre a obrigatoriedade da entrega da Demed; (ii) a possibilidade do estabelecimento de saúde condicionar o atendimento de seus pacientes à apresentação do CPF; (iii) as consequências da falta de cumprimento da obrigação acessória em questão; e (iv) possíveis soluções jurídicas.

Inicialmente vamos caracterizar a Dmed: em 22 de dezembro de 2009 foi instituída[1] a Declaração de Serviços Médicos e de Saúde (Dmed), que obriga as instituições que prestam serviços de saúde a informar, nos termos do inciso I, do artigo 4º, da IN 985 e alterações:

a) o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) e o nome completo do responsável pelo pagamento e do beneficiário do serviço; e

b) os valores recebidos de pessoas físicas, individualizados por responsável pelo pagamento.

Como se vê, a Dmed é uma obrigação tributária acessória, instituída por uma instrução normativa, que prevê penalidade pelo seu não cumprimento.

A respeito da instituição de obrigação tributária acessória por meio de instrução normativa, entendemos que por criar ônus ao contribuinte, deveria sempre ser feita por meio de lei. Todavia, o Superior Tribunal de Justiça tem validado a criação de obrigação tributaria acessória por meio de instruções normativas com base no art. 16[2], da Lei 9.779/1999.

Todavia, a instituição de penalidade por não cumprimento da obrigação acessória tem de ser prevista em lei, nos termos do artigo 97, V, do Código Tributário Nacional.

Assim, a resposta à primeira pergunta é que é obrigatória a entrega da Dmed.

A segunda questão é de extrema importância para as conclusões finais, pois a Instituição prestadora de serviços de saúde indaga sobre a possibilidade de condicionar o atendimento de paciente particular à apresentação do CPF.

Pode parecer estranho ao leitor deste artigo que alguém não queira nota fiscal de uma instituição prestadora de serviços de saúde, especialmente quando se imagina que estes gastos são dedutíveis do imposto de renda pessoa física. Mas há pessoas que não informam seu CPF, seja porque o gasto hospitalar é incompatível com seu rendimento declarado, ou porque não faz declaração completa do imposto de renda e deseja repassar a nota fiscal do serviço para alguém que vá utilizar o documento para abater do seu imposto de renda. Os motivos podem ser muitos além destes.

Por sua vez, a pessoa jurídica que presta serviços de saúde não pode simplesmente negar atendimento a uma pessoa por falta do CPF, pois o caso pode ser enquadrado no crime de omissão de socorro[3], ainda mais em se tratando de um caso grave ou emergencial no qual há risco de vida.

Além disso, a inscrição no CPF somente é obrigatória[4] para as pessoas que se enquadram nas situações listadas nas instruções normativas da Receita Federal do Brasil[5] – situações estas pessoais das quais uma instituição de saúde não tem conhecimento, quando do atendimento.

Assim, entendemos que não há como condicionar os atendimentos à apresentação do CPF do paciente e/ou do responsável. Nem mesmo se pode em casos de atendimentos eletivos particulares condicionar o atendimento à apresentação do CPF, pois se não é obrigatório alguém ser cadastrado no CPF.

A terceira questão abordada é referente às consequências do não cumprimento desta obrigação.

Conforme antes referido, não se pode condicionar o atendimento à apresentação do CPF. Muitas vezes ocorre que o paciente, ou o responsável que paga a conta, após o tratamento, se nega a fornecer o CPF ou não tem CPF. O paciente é atendido, paga a conta em dinheiro e se retira do estabelecimento hospitalar.

Que medida a instituição de saúde pode tomar? Não pode negar o atendimento nem impedir o paciente de se retire sem informar o CPF.

Por óbvio que apresentar o CPF de todos os pacientes particulares à Receita Federal do Brasil se torna impossível.

Neste sentido, a norma que instituiu a Dmed é ilegal, visto que se não é obrigatório a todos os brasileiros possuírem cadastro no CPF, não se pode punir uma instituição prestadora de serviço de saúde que não consiga informar à Receita Federal do Brasil o CPF de todas as pessoas que atende.

Basta o paciente afirmar que não tem CPF e o prestador não poderá exigir número algum, pois não há um cadastro on line disponível para consulta por nome de pessoa ou número de identidade.

O não cumprimento da obrigação tributária acessória acarreta a aplicação de multas altíssimas[6]previstas na Instrução Normativa RFB nº 985, de 22 de dezembro de 2009.

Para as instituições filantrópicas, aqui entendidas como as certificadas nos termos da Lei 12.101, a punição é ainda maior, pois conforme o disposto no artigo 29, VII, a entidade beneficente de assistência social pode ter suspensa a isenção às contribuições de seguridade social.

As possíveis soluções jurídicas indicadas orientadas: (i) o protocolo de um processo de consulta à Receita Federal do Brasil, a fim de esclarecer estes casos; (ii) ajuizamento de ação judicial preventiva visando uma decisão que desobrigue da apresentação do CPF de todos os pacientes ou, pelo menos, das sanções previstas em lei.

Há ainda a solução política, que consiste na atuação dos órgãos de classe das entidades de saúde para que seja flexibilizada a instrução normativa 985, tornando possível, nos casos em que não se dispõe do CPF, a apresentação da Dmed com outros dados que sirvam para identificar o paciente ou responsável que paga por serviços médicos particulares: tais como número do RG, número da inscrição em órgão de classe, ou o nome completo declarado no ato do atendimento.

As instituições de saúde querem contribuir com a fiscalização e cumprir suas obrigações, até porque não há vantagem alguma em emitir documento fiscal, mas não informar o pagador, contribuindo para atos contrários à lei por parte de pessoas que não querem se identificar por motivos escusos.

Portanto, urge que o dispositivo seja flexibilizado, tornando possível a apresentação da Dmed com outros dados identificadores dos pagadores que não o CPF, sem que se apliquem punições para as entidades prestadoras de serviços de saúde, em especial as instituições beneficentes do terceiro setor.

Caso não o seja flexibilizada a norma, a solução é buscar perante o Poder Judiciário a tutela dos legítimos direitos violados pela imposição de obrigação tributária acessória de impossível cumprimento, qual seja: a obrigatoriedade da apresentação de CPF de todos os pacientes particulares.

[1] Instrução Normativa RFB nº 985, de 22 de dezembro de 2009

[2] Art. 16. Compete à Secretaria da Receita Federal dispor sobre as obrigações acessórias relativas aos impostos e contribuições por ela administrados, estabelecendo, inclusive, forma, prazo e condições para o seu cumprimento e o respectivo responsável.

[3] Omissão de socorro

Art. 135.  Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:

Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

[4] A obrigatoriedade foi instituída pela Instrução Normativa  – IN – SRF nº 070, de 05 de  julho de 2000, revogada por outras instruções normativas que igualmente foram revogadas e alteradas, estando vigente hoje a IN 1.042, de 10 de junho de 2010.

[5] Art. 3º da IN 1.042/2010. Art. 3º Estão obrigadas a inscrever-se no CPF as pessoas físicas:

I – sujeitas à apresentação da Declaração de Ajuste Anual do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (DIRPF);

II – inventariantes, cônjuges ou conviventes, sucessores a qualquer título ou representantes do de cujus que tenham a obrigação de apresentar a DIRPF em nome do espólio ou do contribuinte falecido;

III – cujos rendimentos estejam sujeitos à retenção do imposto de renda na fonte, ou que estejam obrigadas ao pagamento desse imposto;

IV – profissionais liberais, assim entendidos aqueles que exerçam, sem vínculo de emprego, atividades que os sujeitem a registro em órgão de fiscalização profissional;

V – locadoras de bens imóveis;

VI – participantes de operações imobiliárias, inclusive a constituição de garantia real sobre imóvel;

VII – obrigadas a reter imposto de renda na fonte;

VIII – titulares de contas bancárias, de contas de poupança ou de aplicações financeiras;

IX – que operem em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas;

X – inscritas como contribuinte individual ou requerentes de benefícios de qualquer espécie perante o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS);

XI – com mais de 18 (dezoito) anos que constem como dependentes em DIRPF;

XII – residentes no exterior que possuam no Brasil bens e direitos sujeitos a registro público, inclusive:

a) imóveis;

b) veículos;

c) embarcações;

d) aeronaves;

e) participações societárias;

f) contas-correntes bancárias;

g) aplicações no mercado financeiro;

h) aplicações no mercado de capitais.

Parágrafo único. As pessoas físicas, mesmo que não estejam obrigadas a inscrever-se no CPF, podem solicitar a sua inscrição.

[6] Art. 6º A não-apresentação da Dmed no prazo estabelecido, ou a sua apresentação com incorreções ou omissões, sujeitará a pessoa jurídica obrigada, às seguintes multas:

I – R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por mês-calendário ou fração, no caso de falta de entrega da Declaração ou de sua entrega após o prazo; e

II – 5% (cinco por cento), não inferior a R$ 100,00 (cem reais), do valor das transações comerciais, por transação, no caso de informação omitida, inexata ou incompleta.

No encontro, do qual participaram entidades da área da saúde, educação e assistência social, bem como entidades religiosas, de todo país foram debatidas as novas regras, forma de comprovação dos requisitos e aspectos jurídicos da nova legislação.