O presente artigo se trata de uma consulta que nos foi feita por um hospital cujo nome, por questões éticas, é omitido neste parecer.

 

A Consulente apresenta situação fática urgente, constante da negativa das operadoras de planos de saúde de pagar faturas já emitidas e futuras, nas quais o valor dos medicamentos utilizados como insumos na prestação do serviço tenham sido faturados com base na tabela Brasíndice. Alegam as operadoras de planos de saúde que a Resolução nº 3, de 04 de maio de 2011, publicado no DOU em 06 de novembro de 2009, da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED, proíbe a utilização dos valores da tabela Brasíndice constantes da coluna PMC (preço máximo ao consumidor), e que, na falta de estipulação de outro referencial, o Hospital deve cobrar apenas os valores constantes da coluna preço de fábrica, acrescido do ICMS, que no caso do Rio Grande do Sul é 12%.

 

A análise do caso merece um estudo de várias áreas do Direito, de forma que seremos o mais objetivos quanto nos permite o tema, porém, sem a pretensão de sermos breves.

 

1.    TABELA BRASÍNDICE

 

A tabela Brasíndice é uma tabela publicada por empresa especializada, na qual consta o preço de medicamentos vendidos no Brasil. Nesta tabela há o preço de fábrica e o preço máximo ao consumidor, além das alíquotas de ICMS aplicáveis nos diversos Estados da Federação.

 

Esta tabela é antiga e reconhecida no meio hospitalar, de forma que a maior parte dos contratos de prestação de serviços hospitalares tem esta tabela como referencial para negociações, pois refletem o custo efetivo do medicamento.

 

Esta tabela não é oficial, isto é, não é editada por órgão público regulador do mercado. Além da tabela Brasíndice, existem outras similares de empresas concorrentes.

 

2.    RESOLUÇÃO nº. 3, de 4 de maio de 2009, da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos

 

Em 06/11/2009 foi publicada no Diário Oficial da União a resolução 3 do CEMED, que reproduzimos para uma melhor análise:

 

RESOLUÇÃO No- 3, DE 4 DE MAIO DE 2009

Proíbe a aplicação de Preço Máximo ao Consumidor – PMC a medicamentos de uso restrito a hospitais.

 

A SECRETARIA- EXECUTIVA faz saber que O CONSELHO DE MINISTROS da CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS – CMED, no uso das competências atribuídas pelos incisos I, II, V, VIII e XIII do art. 6º da Lei nº. 10.742, de 2003, e na observância da Orientação Interpretativa nº. 2, de 13 de novembro de 2006, aprovou a seguinte resolução:

 

Art. 1º Preço Fabricante – PF é o teto de preço pelo qual um laboratório ou distribuidor de medicamentos pode comercializar no mercado brasileiro um medicamento que produz.

 

Art. 2º Preço Máximo ao Consumidor – PMC é o teto de preço a ser praticado pelo comércio varejista, ou seja, farmácias e drogarias.

Parágrafo único. As farmácias e drogarias, quando realizarem vendas destinadas a entes da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, deverão praticar o teto de preços do Preço Fabricante – PF, de que trata o artigo 1º.

 

Art. 3º Fica proibida a publicação de Preço Máximo ao Consumidor – PMC, em qualquer meio de divulgação, para medicamentos cujo registro defina ser o mesmo “de uso restrito a hospitais e clínicas”.

 

Art. 4º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

 

LUIZ MILTON VELOSO COSTA

Secretário-Executivo

                        Como se vê, o enunciado prescritivo acima traz várias definições, porém, antes de qualquer análise do conteúdo da norma, mister se faça um alerta sobre uma contradição na resolução acima, especialmente quanto aos conceitos jurídicos e doutrinários sobre a criação de normas jurídicas.

 

Para tal vamos firmar alguns conceitos básicos de interpretação de normas.

 

(i) enunciação: descrição de um fato em uma norma geral e abstrata. Produção de um enunciado. No caso, a enunciação é a resolução.

(ii) enunciação-enunciada: é composta pelos enunciados presentes na norma que servem para identificá-la, tais como número da norma, data da publicação, local da produção, etc. No caso, a enuniciação-anunciada são o número da resolução, a ementa (do que se trata), os dados de quem a proferiu, etc.

(iii) enunciado-enunciado: é composto pelos enunciados dos quais se extrai as normas jurídicas que regulam as condutas. No caso são as normas dos artigos.

 

A contradição a que nos referimos é que na ementa há menção expressa que a resolução: Proíbe a aplicação de Preço Máximo ao Consumidor – PMC a medicamentos de uso restrito a hospitais.

 

Em realidade, no enunciado-enunciado, que são as normas de conduta veiculadas na resolução, não há qualquer proibição de aplicação de preço máximo ao consumidor PMC a medicamentos de uso restrito a hospitais.

 

No artigo 1º há definição técnica do que é PF – Preço Fabricante.

 

No artigo 2º há definição técnica do que é PMC – Preço Máximo ao Consumidor.

 

Parágrafo único: proibição do PMC para venda a órgãos públicos

 

No artigo 3º há proibição de publicação de Preço Máximo ao Consumidor – PMC, para medicamentos de uso restrito a hospitais e clínicas.

 

                        Não há qualquer norma jurídica que proíba a utilização do PMC nos contratos entre operadoras de planos de saúde e hospitais e clínicas. Nem mesmo para os medicamentos de uso restrito a hospitais.

 

Para esclarecer, quando da publicação da referida resolução, foi ajuizada ação na Justiça Federal do Distrito Federal, na qual foi concedida medida liminar (antecipatória de tutela) suspendendo o artigo 3º. Posteriormente, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região cassou a liminar e restabeleceu o texto do artigo 3º da resolução.

 

Assim, nos exatos termos da resolução, fica proibida a publicação de Preço Máximo ao Consumidor – PMC, em qualquer meio de divulgação, para medicamentos cujo registro defina ser o mesmo “de uso restrito a hospitais e clínicas”.

 

A proibição, ao nosso ver inconstitucional, atinge com maior vigor as empresas que publicam e comercializam revistas com índices, pois não mais poderão incluir o PMC dos medicamentos de uso restrito a hospitais e clínicas.

 

Pelo exposto, concluímos quanto à norma que:

 

1)    Não proíbe a utilização do PMC – preço máximo ao consumidor na cobrança de medicamentos utilizados pelo hospital na prestação do serviço a quem quer que seja, pois a proibição é de divulgação de PMC e proibição de utilização da PMC em vendas de farmácias e drogarias para órgãos públicos;

 

2)    A resolução somente é aplicável para alguns medicamentos especificados, quais sejam: aqueles definidos como de uso restrito a hospitais e clínicas.

 

 

3.    CONTRATOS

 

A relação entre operadoras de planos de saúde e o Hospital é contratual. Sempre é bom lembrar que o contrato faz lei entre as partes, conforme o princípio da pacta sunt servanda.

 

Os contratos de prestação de serviços médico-hospitalares têm forma livre, não havendo formalidade específica. Todavia, os contratos com operadoras de planos de saúde são escritos, e nos anexos constam as tabelas de preços pagos por procedimentos.

 

Uma peculiaridade que constatamos é que alguns contratos têm previsão de indexação à Tabela Brasíndice, à qualreiterada e historicamente, desde sempre, se utiliza o PF (preço de fábrica) acrescido de 38%, que equivale ao PMC da Tabela Brasíndice.

 

Mesmo nos contratos em que não há referência expressa à Tabela Brasíndice, este foi o referencia para os preços.

 

 As cobranças sempre foram feitas com estes parâmetros e sempre foram pagas pelas operadoras de planos de saúde.

 

Este ajuste de valores, acordado tacitamente, isto é: cobrado e aceito desde o início do contrato, tinha por fundamento o argumento negocial, de que o hospital não poderia cobrar valores maiores que o PMC.

 

Enfatizamos que não há proibição alguma na lei que o hospital cobre pelo medicamento que se consome na prestação do serviço hospitalar, valores acima do PMC da Tabela Brasíndice ou qualquer outra. O preço ajustado bilateralmente o foi por convenção entre as partes.

 

O limite à liberdade de contratar encontra-se no artigo 421 do Código Civil, que determina: Art. 421.  A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

 

A função social do contrato firmado entre operadoras de planos de saúde e hospitais é justamente que as operadoras de planos de saúde paguem um valor justo pelos serviços prestados, e o Hospital atenda seus beneficiários.

 

Com todo respeito aos posicionamentos contrários, a cobrança de valor equivalente a 38% a 42% sobre o PF não ataca a função social do contrato. Aliás, nunca atacou. Os contratos firmados são de trato sucessivo, de prestação continuada, estão vigentes e são desta forma executados há anos sem qualquer manifestação de contrariedade.

 

                         Em considerando esta situação fática inegável, a cobrança de valor de medicamento equivalente a 38% a 42% sobre o PF por hospitais está incorporada aos contratos, é cláusula tácita que não pode ser unilateralmente alterada pelas operadoras de planos de saúde.

 

A única possibilidade de proibir esta cobrança seria uma ordem judicial, em uma ação de revisão de contrato, movida por uma operadora de plano de saúde contra o Hospital. Hoje o Código Civil prevê no artigo 478 a possibilidade de uma parte revisar um contrato, desde que a prestação de uma das partes se torne excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis.

 

Desde a assinatura dos contratos e do início da prestação de serviço às operadoras, não houve acontecimento extraordinário e imprevisível que pudesse dar azo a uma ação judicial fundamentada na onerosidade excessiva.

 

4.    DA ALEGADA VENDA DE MEDICAMENTOS

 

Por fim, cumpre se manifestar sobre a alegada “venda de medicamentos” por parte do hospital, arguida por alguns planos em razão do hospital adquirir medicamentos que são utilizados na prestação do serviço pelo preço básico e cobrados com base no PMC.

 

Este argumento não se sustenta. Primeiro porque não se trata de uma compra e venda, mas de um insumo para a prestação do serviço.

 

O objeto do contrato hospitalar com o paciente e com as operadoras de planos de saúde é a prestação de serviços, um fazer. O fato de que para fazer são consumidos medicamentos não desnatura a prestação de serviço nem a transforma em compra e venda.

 

Aliás, este foi o argumento que o Superior Tribunal de Justiça se valeu para determinar a incidência do ISS sobre o valor total da prestação do serviço, quando há fornecimento de materiais que são consumidos na prestação do serviço, em ações que os prestadores buscavam o direito de retirar da base de cálculo do ISS os materiais.

 

Por fim, lembramos que o hospital tem um custo para transportar, armazenar e ministrar os medicamentos, tudo em razão da natureza da prestação do serviço médico-hospitalar e este custo, acrescido de margem de lucratividade justifica a cobrança do PMC das operadoras de planos de saúde.

 

CONCLUSÕES

 

Diante do exposto, nosso parecer é no sentido de que não é lícito a qualquer operadora de planos de saúde que já venha pagando valores para medicamentos, equivalentes ao preço de fábrica acrescidos de 38%, simplesmente deixar de pagar estes valores sob o argumento que está sendo veiculado, de que não há previsão contratual ou que cobrar este valor é proibido, pois é equivalente ao PMC que foi “proibido”.

 

Ainda salientamos que quanto aos medicamentos que não sejam de uso restrito de hospitais e clínicas tal negativa configura, além de inadimplemento, má-fé.

 

Quanto aos medicamentos de uso restrito de hospitais e clínicas, entendemos que a operadora de planos de saúde que se negar a pagar o valor equivalente ao PF mais 38%, conforme sempre o fez, incorre em infração contratual, passível de:(i)cobrança de penalidades previstas nos respectivos contratos (normalmente multas, juros e honorários de cobrança);(ii)suspensão dos atendimentos, pois nos contratos bilaterais nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro; (iii)rescisão contratual; (iv)cobrança dos lucros cessantes e todos os prejuízos decorrentes do inadimplemento, tais como juros bancários e multas por inadimplemento de obrigações dos hospitais que tenham sido contratadas por estes justamente para atender aos beneficiários, além de possível indenização pelo dano moral.

 

                        Salvo melhor juízo, este é o nosso parecer.

 

 

Fabio Adriano Stürmer Kinsel

OAB/RS 37.925