O objetivo do presente é chamar a atenção para algumas questões que consideramos importantíssimas em termos de Filantropia e imunidade das entidades beneficentes de assistência social de educação, pois desde 1988 foram editadas leis, decretos, portarias, resoluções, entre outros. Porém, esta legislação não respeita o conceito de entidade beneficente de assistência social previsto no artigo 195, 7º, da Constituição Federal.

Primeiramente queremos deixar claro duas premissas: (i) somos favoráveis a que somente entidades beneficentes de educação possam ser classificadas no conceito de entidade beneficente constante do artigo 195, §7º, da Constituição Federal, considerando como tais as que efetivamente prestam serviços gratuitos aos necessitados, em qualquer percentual, mesmo mesclando com serviços onerosos aos afortunados, e desde que não haja distribuição de patrimônio ou lucro aos associados; e (ii) o direito de não pagar impostos (art. 150, VI, C, da Constituição Federal) e o direito de não pagar contribuições de seguridade social (art. 195, §7º, da Constituição Federal) são imunidades, conforme já está pacificado pelo Supremo Tribunal Federal.

Partindo dessa premissa, podemos afirmar com segurança que nem todos os dispositivos que constavam do artigo 55 da Lei 8.212, do Decreto 2.536, da Resolução 177/2000 do CNAS, e os atuais requisitos previstos nas Leis 11.096 e 12.101, bem como do decreto 7.237 são válidos.

Veja-se que a novel legislação trouxe modificações nos requisitos para a concessão do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, que é o reconhecimento administrativo da qualidade de entidade beneficente para os fins da Lei 12.101.

Porém, foram mantidas normas jurídicas que, ao nosso ver, transbordam o conceito de Entidade beneficente de assistência social, notadamente a gratuidade em percentual de 20% do faturamento1  da instituição e as normas que obrigam número mínimo de bolsas integrais na proporção de um aluno para cada nove estudantes pagos.

Em síntese, o que ocorre hoje com as instituições de ensino é o condicionamento da fruição de uma imunidade ao pagamento desta mesma imunidade, ou, no mínimo, o direcionamento de recursos da entidade privada, o que é absolutamente inconstitucional.

E aqui está se tratando da inconstitucionalidade material dos dispositivos e não formal, visto que, mesmo que no nosso entendimento pessoal os requisitos para reconhecimento da qualidade de entidade imune somente possam ser veiculados por lei complementar, na prática há posição firme do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e de outros Tribunais Regionais Federais em sentido contrário, e decisões do Supremo Tribunal Federal defendendo de que tais requisitos podem ser veiculados por lei ordinária.

Abordando já esta questão do espaço do legislador para regulamentar a imunidade prevista no artigo 195, §7º, da Constituição Federal, entendemos que as condições de funcionamento das entidades, bem como a previsão de certificações periódicas são constitucionais, porém, não se pode exigir, para a expedição do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, requisitos inconstitucionais, tais como a aplicação de percentual de gratuidade de 20%, calculados conforme prevêem as Leis 12.101 e 11.096 ou como previa o Decreto 2.536. Ainda, entendemos que padecem de vício de inconstitucionalidade exigências outras constantes da legislação atual, tais como: necessidade de apresentação de parecer de auditor, necessidade de apresentação de certidão negativa de débitos, cassação da imunidade por descumprimento de obrigação tributária acessória, entre outros.

Finalizando, advogamos que as entidades educacionais que tiverem indeferidos seus pedidos de renovação ou concessão originária do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social com base no descumprimento dos requisitos dos artigos 10, §1º e 11, inciso I, ambos da Lei 11.096, de 13 de janeiro de 2005; do artigo artigo 3º, inciso VI, do Decreto nº 2.536, de 06 de abril de 1998; dos artigos 13, e 29, III, VI, VII e VIII, da Lei 12.101, de 27 de novembro de 2009, podem questionar estes indeferimentos com sucesso perante o Poder Judiciário, até porque, em se perdendo o direito de não recolher as contribuições de seguridade social, quem perde é a sociedade, pois certamente o custo do pagamento de tais tributos será repassado a todos os alunos e talvez a instituição deixe de oferecer bolsas antes oferecidas aos alunos carentes.

1Instituições de Ensino Superior que não aderiram ao Pró-uni têm a regra equivalente à prevista no decreto 2.536, aplicável aos anos anteriores a 2009: aplicação anual, em gratuidade, de pelo menos 20% (vinte por cento) da receita bruta proveniente da venda de serviços, acrescida da receita decorrente de aplicações financeiras, de locação de bens, de venda de bens não integrantes do ativo imobilizado e de doações particulares.
Instituições de Ensino Superior que aderiram ao Pró-uni têm a regra equivalente à prevista na Lei 12.101: aplicação anual, em gratuidade, de pelo menos 20% (vinte por cento) de sua receita anual efetivamente recebida nos termos da Lei nº 9.870(lei das mensalidades escolares).